上诉人（原审原告，反诉被告）李某某
上诉人（原审原告，反诉被告）陈某某
被上诉人（原审被告）重庆建安建设（集团）有限公司。
被上诉人（原审被告，反诉原告）重庆建安建设（集团）有限公司安康分公司。
上诉人李某某、陈某某因建设施工合同纠纷一案，不服紫阳县人民法院（2009）紫民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某某、陈某某及其委托代理人李某，被上诉人重庆建安建设（集团）有限公司委托代理人胡相军、重庆建安建设（集团）有限公司安康分公司委托代理人易兴庭、郑茂学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2008年11月12日重庆建安建设（集团）有限公司安康分公司与紫阳县X镇人民政府签订了紫阳县区域性敬老院场平及挡土墙的砌筑合同，重庆建安建设（集团）有限公司安康分公司又将紫阳县区域性敬老院场平及挡土墙工程转包给李某某、陈某某，合同约定：场平土方（场内平土方转运、回填、夯实）8.00元/立方，挡土墙（包工包料）170元/立方，石方页岩层开挖150元/立方，挖土方8.00元/立方，按施工时机工程量结算。2008年12月23日原告正式进入施工，业主方请的监理以及第二被告派的技术负责人潘中全每天都在工地指导，监督原告施工。2009年4月23日道班保坎及配电房垮塌。后双方因工程进度与工程质量发生分歧，于2009年6月16日终止合同。2009年6月18日被告对原告所完成的工程量进行了结算即一基槽土方开挖，一、1#挡墙1291.08立方米；二、2#挡墙131.2立方米，二基槽页岩坚石开挖1#挡墙98立方米，2#挡墙55.76立方米，三、挡墙毛石砌筑，1、1#挡墙：①下大方脚147.8立方米，②挡墙1577.1立方米。2、2#挡墙：①下大方脚19.2立方米，②挡墙140.15立方米。四、增加工程量，1#挡墙塌方55立方米，2、挡墙基底垫层22.96立方米。五、场平土方开挖。1、开挖1部分8933.3立方米，2、开挖2部分5604.84立方米。2009年10月12日，安康市中级人民法院司法技术室组织专家作出安中司法技[2009]组第X号建筑工地施工合同纠纷鉴定意见书，对其（一）南边挡土墙裂缝等原因进行分析，该挡土墙施工中存在以下主要缺陷：1、挡土墙截面尺寸向不利方向变化。2、后背回填土处理不当。3、挡墙组砌不尽合理、泄水孔不够到位以及场地排水组织之后和地表硬化尚未完成等，也是影响挡墙质量的相关因素。（二）道班挡墙及配电房垮塌原因分析。道班挡墙及配电房垮塌的原因，在于场地切土时距原有挡墙较近，但没有采取必要的防护措施，使原有挡墙地基土边坡失稳滑移，从而造成了挡墙及建于其上的配电房垮塌的后果。南边挡土墙的重新修建造价为x.10元。现南边挡土墙已作实际处理，拆除了一部分重做，另加固抗滑大庄，造价为x.21元。另查明，李某某、陈某某分别于2008年12月1日、12月25日、12月29日、2009年3月25日、4月23日、4月24日、6月1日、6月9日、6月19日、7月23日、8月16日、9月17日向被告重庆建安建设（集团）有限公司安康分公司借支工程款3000元、x元、x元、5000元、x元、7000元、5000元、x元、5000元、5000元、x元、x元，合计借支x元。
原审法院认为：最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设施工的行为无效。”被告非法转包给原告的建设工程所签订建设施工合同无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持。”根据原被告所结算的工程量和合同约定的单价及2009年国家对C20砼垫层的定额价计算得出原告所作工程价款为x.98元（即，1、基槽土方开挖共1422.28立方米×8元/立方米=x.24元。2、基槽页岩坚石开挖共153.76立方米×150元/立方米=x元。3、挡墙毛石砌筑1884.25立方米×170元/立方米=x.50元）。4、新增工程量①1#挡墙塌方清理55立方米×8元/立方米=440元。②2#挡墙基底C70砼垫层22.96立方米×371.42元/立方米=8527.85元、场平土方开挖x.18立方米×8元/立方米=x.44元，扣除原告已借支工程款x元。被告应付给原告工程款x.98元。故对原告要求被告给付工程款x.22元的诉讼请求，除被告应给付下欠工程款x.98元外，对其超出部分的诉讼请求，依法不予支持。对原告要求被告给付滞纳金的诉讼请求，没有法律依据，亦不予支持。因被告重庆建安建设集团有限公司安康分公司是被告重庆建安建设集团有限公司设立的不具备法人资格的分支机构，故被告重庆建安建设集团有限公司应承担连带民事责任。被告要求原告赔偿因工程质量造成损失的诉讼请求，因该工程质量问题，原被告双方均有过错，其主要过错在被告，故对这一诉讼请求应根据双方各自的过错来承担责任。实际因工程质量造成的损失为南挡墙x.21元，道班保坎及配电房x.10元，合计x.31元。原告承担次要责任，即x.31×10％=x.13元，因此对被告要求原告因工程质量不合格造成的损失及违约金x.43元的诉讼请求，除二原告给付因工程质量不合格所造成的损失x.13元外，对被告超出部分的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第二款、第四条之规定，原审判决：一、被告（反诉原告）重庆建安建设集团有限公司安康分公司与本判决生效后五日内给付原告李某某、陈某某工程款x.98元，被告重庆建安建设集团有限公司对上述工程款承担连带清偿责任。二、驳回原告李某某、陈某某的其他诉讼请求。三、原告（反诉被告）李某某、陈某某与本判决生效后五日内给付被告（反诉原告）重庆建安建设集团有限公司因工程质量不合格而造成的损失赔偿款x.13元。四、驳回被告（反诉原告）重庆建安建设集团有限公司安康分公司的其他诉讼请求。诉讼费x元，原告承担x元，被告承担5000元；诉讼保全费3000元由被告承担。反诉费x元、鉴定费x元、合计人民币x元，由原告承担3800元，被告承担x元。对二原告除已交的x元之外应承担的费用，决定免收。
宣判后，李某某、陈某某不服，提出上诉，称原审法院将两个争议焦点事实故意不做审查，适用法律不恰当，导致判决错误。一审过程中对“场平土方”和“挖方”两个概念混淆，而且判决上诉人承担被上诉人反诉的工程质量不合格和不及时施工造成的损失的引用数据存在瑕疵。要求二审法院重新审理，依法改判；一审、二审的诉讼费都由被上诉人承担。被上诉人答辩称，一审判决不存在给上诉人少计算工程量和工程价款的事实，上诉人称“开挖（2）部分5604.84立方米应按照合约定的150元/立方的单价计算”没有根据；原审对上诉人工程质量不合格损失赔偿认定太轻；上诉人请求给付滞纳金无依据等。请求二审维持原判。
经二审查明的事实与一审基本一致。另查明，二审中李某某、陈某某对场平开挖（2）是土方还是页岩石方提出鉴定，经陕西信远建设项目管理集团有限公司作出的信远司法鉴定【2010】质鉴字X号鉴定结论为：（一）、场平开挖（2）是强风化页岩上覆杂土。（二）在双方认可的5604.84方中，土方量为774.9M3，占总方量的13.83%，强风化页岩为x，占总方量的86.17%。
本院认为，重庆建安集团公司安康分公司与李某某、陈某某签订建设工程单项工种劳务合同，合同约定，场平土方每立方米8元，挡土墙每平方米170元，石方页岩层开挖每立方米150元计价，并按实际工程量结算。2009年6月16日、18日双方对已开挖的土石方进行了结算，并经业主工地负责人签名认可。二审中，双方对签字认可的所有方量均无异议。但李某某、陈某某上诉认为，一审将其按图纸开挖（2）部分的页岩层方量按土方计价，与合同约定的单价相悖，请求纠正和改判。经依法鉴定，场平开挖（2）是强风化页岩，方量为4830立方米，原审判决将李某某、陈某某开挖页岩层方量按场平土方方量计价有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持紫阳县人民法院（2009）紫民初字第X号民事判决第（二）（三）（四）项；
二、变更紫阳县人民法院（2009）紫民初字第X号民事判决第一项为：由重庆建安建设（集团）公司安康分公司限本判决生效后5日内支付李某某、陈某某工程款x.98元，由重庆建安建设（集团）有限公司对上述工程款承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费按一审判决履行。二审诉讼费x元，由重庆建安集团有限公司承担x元，由李某某、陈某某承担6390元；二审鉴定费x由重庆建安建设（集团）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长钱建新
审判员林紫安
审判员周红梅
二O一O年十二月十六日
书记员李某
