上诉人（原审原告）梁某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省仙桃市人，仙桃市副食品公司退休干部。

被上诉人（原审被告）邓某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省仙桃市人，个体工商户。

被上诉人（原审被告）赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省仙桃市人，个体工商户。

委托代理人邓某某，即本案被上诉人邓某某。

上诉人梁某某因与被上诉人邓某某、赵某某合伙协议纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2010）仙民二初字第X号民事判决，于2010年7月5日向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明：2000年10月15日，梁某某与荆门市金龙泉啤酒厂签订了一份《金龙泉啤酒仙桃总代理合同》，并于2000年11月14日以其个人名义在仙桃市工商行政管理局申请办理了个体工商户营业执照（注册号x），成立个体经营部，从事酒、糖、副食经营。期间，邓某某、赵某某要求与梁某某合伙经营，梁某某同意，经协商约定：三人临时根据需要出资，出资额按年息10%计付利息。经营三年后，因营业执照有效期届满，梁某某提出退伙，邓某某、赵某某同意。2003年12月31日，梁某某与邓某某、赵某某进行合伙结算，确定合伙期间的账外利润为x.73元，账面利润经湖北鑫盛会计师事务有限公司于2008年7月16日审计为x.04元，但x.04元中应扣减熊义洲个人所得x.05元，实际账面利润为x.99元。故三人合伙期间的账外、账面利润为x.72元，三人各应分得利润x元，邓某某、赵某某已给付梁某某合伙利润x元，剩余利润4909元邓某某、赵某某拒付。梁某某为追讨剩余的合伙利润，于2005年12月15日提起诉讼，2006年5月25日撤回起诉；2008年4月3日再次提起诉讼，2008年12月11日撤回起诉；同年12月23日，梁某某又提起诉讼。

原审另查明：邓某某、赵某某在梁某某提出退伙后继续合伙经营，2005年1月28日，邓某某、赵某某以赵某某的名义重新办理了个体工商户营业执照经营至今。

原审认为：梁某某与邓某某、赵某某三人之间的合伙关系成立，且合法有效。邓某某、赵某某在梁某某退伙后，未能给付梁某某合伙期间的剩余利润，应承担本案的民事责任。三人在合伙期间仅就出资方式和出资额利息计付方式作出约定，而未对经营期间的利润分配方式作出约定，且出资额不固定、不明确，又计付了利息，故对邓某某、赵某某要求按出资比例分配利润的抗辩理由不予采纳，只能由合伙人平均分配利润。三人在进行合伙结算时确定的账外利润为x.73元，账面实际利润为x.99元，合伙期间的账外、账面利润共x.72元，按平均分配原则，梁某某应分得利润x元，扣减邓某某、赵某某已给付的x元，三人各应分得利润x元，邓某某、赵某某已给付梁某某合伙利润x元，邓某某、赵某某还应给付梁某某4909元。邓某某、赵某某以梁某某陈述事实错误，本案超过诉讼时效为由，要求驳回梁某某的诉讼请求的辩称理由，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、邓某某、赵某某给付梁某某合伙利润x元,扣减已给付的x元，实际给付4909元；二、驳回梁某某的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效后10日内履行。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费598元，由梁某某负担475元，邓某某、赵某某负担123元。

梁某某不服上述判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，原审认定账外利润是x.73元，实际上应当是x.43元；原审认定账面利润为x.04元，不应当扣减熊义洲的个人所得x.05元；原审对审计鉴定费3500元的负担问题未作处理。请求二审法院撤销原判，予以改判。

邓某某、赵某某辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。梁某某上诉理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方均未提交新的证据。

二审查明，原审认定事实属实。

二审另查明，为查明案件事实，经梁某某申请，原审法院曾委托湖北鑫盛会计师事务有限公司对三人合伙经营期间的财务状况进行了审计，梁某某支付审计鉴定费3500元。

本院认为：上诉人与两被上诉人之间的合伙关系成立，合法有效，依法应受法律保护。上诉人退伙后，两被上诉人继续合伙经营，应按照三人合伙结算时的利润情况将合伙期间的利润给付上诉人。三人在进行合伙结算时确定的账外利润为x.73元，账面实际利润为x.99元，合伙期间的账外、账面利润共x.72元，按平均分配原则，梁某某应分得利润x元，扣减两被上诉人已给付的x元，两被上诉人还应给付上诉人合伙利润款4909元。上诉人上诉所称原审认定账外利润是x.73元，实际上应当是x.43元；原审认定账面利润为x.04元，不应当扣减熊义洲的个人所得x.05元，证据不足，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，实体处理正确。本案系个人合伙协议纠纷，不能适用《中华人民共和国合伙企业法》，应适用《中华人民共和国民法通则》，原审引用《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款，属于适用法律错误，应予纠正。上诉人主张的3500元审计鉴定费是诉讼中实际发生的费用，应一并处理，原审法院未作处理不当，也应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条及《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费475元，由上诉人梁某某负担。审计鉴定费3500元，由上诉人梁某某负担1750元，被上诉人邓某某、赵某某负担1750元。

本判决为终审判决。

审判长袁溥

代理审审员张云山

代理审判员张倩

二O一O年十月十九日

书记员胡煜婷