申请再审人(一审被告、二审上诉人)：泉州市惠翔轻工发展有限公司，住所地惠安县城南工业区，组织机构代码：x－2。

法定代表人：蔡某乙，总经理。

委托代理人：王某木、王某某，福建闽荣律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：何某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人：黄某河，福建兴惠律师事务所律师。

原审被告：蔡某丙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

泉州市惠翔轻工发展有限公司（下称惠翔公司）与何某某、蔡某丙建设工程分包合同纠纷一案，泉州市中级人民法院于2009年7月6日作出（2009）泉民终字第X号民事判决，已经发生法律效力。2009年11月15日，惠翔公司向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

惠翔公司申请再审称，一、原审法院遗漏应该到庭参加诉讼的当事人，造成错判。本案讼争工程的三方当事人为发包人惠翔公司，原承包人蔡某泉等三人，分包人何某某。由于原审法院没有依法追加蔡某泉等三人到庭参加诉讼，造成3#车间模板单价认定错误和工程款重复判决。

二、原审法院认定事实错误。1、工程量认定错误。①3#车间的模板单价应是13元/平方米，而非14元/平方米。双方签订的《合同书》只对宿舍楼的模板单价进行约定，而未包括3#车间。何某某与蔡某泉等三人约定单价为13元/平方米，惠翔公司延续原约定的单价，双方未再续签合同。对此，有蔡某泉的证明及证人吴某某的证言为证。中联房地产评估公司的评估报告书套用宿舍楼约定的14元/平方米进行计算，明显错误。②3#车间第一层的工程量应理解为第一层半层的20%。虽然双方在签订协议时，由于笔误将第一层、第二层20%中使用逗号隔开。但是，应当根据客观事实认定，因为在签订本协议书时第一层及第二层已经全部完工，蔡某泉等三人已经支付给何某某80%的工程款，但最终并未结算。所谓的20%是蔡某泉等三人尚未支付的工程款部分，惠翔公司接手后愿意垫付，何某某在二审调查时，也明确已收到一、二层工程进度款。由此可见，协议书中结算的本意是指第一层半层的20%。2、何某某向蔡某泉等三人领取的工程款12.7万元，其中工程量应包含在本案的全部工程量。原审法院既然认定包括异议项目的所有模板均由惠翔公司发包给何某某，那么，何某某所收取的该部分款项应从本案工程款中予以扣除。3、根据双方《协议书》约定，何某某应该承担钢管重新调整的一切费用及3#车间已完成模板的维护费及收尾等。双方合同解除后，惠翔公司为何某某支付其因施工不到位造成的钢管费2000元，垫付电费2625元，严重爆模修理费及二次施工费用x.8元。该部分事实有吴某某的证言及收条为据，而且何某某也承认收尾工程由其委托吴某某施工。另外，何某某还应承担违约金9000元。上述费用应从工程款中予以扣除。4、即使避开蔡某泉等三人，何某某在惠翔公司工地所完成的工程量，扣除其基于该工程领取的全部款项，也可以证实其已超额领取了工程款。另从估价报告书和何某某实际领取的工程款、惠翔公司垫付的工程款可见，惠翔公司也并未拖欠何某某的工程款。综上，原审法院在认定事实，适用法律及程序上均存在错误，请求再审。

何某某辩称，一、惠翔公司称原审法院遗漏诉讼当事人是错误的。事实是惠翔公司将工程发包给蔡某泉等三人，蔡某泉等三人再包给何某某。当惠翔公司与蔡某泉等三人发生纠纷，进行结算完结后，惠翔公司再将该工程包给何某某进行施工，后又发生纠纷，双方进行结算，惠翔公司又将该工程包给吴某某进行施工，每次纠纷后的工程结算都是在各有关当事人之间进行的，与他人无关。本案双方签订合同之前，何某某是与蔡某泉等三人发生关系，与惠翔公司没任何某来，故原审法院在此问题上的判决是正确的。

二、3#车间的模板单价从有关材料可以体现出每平方米是14元，3#车间第一层的工程量也有书面依据可以查验，岂能以惠翔公司的一句笔误陈述代替书面证据因为实际施工人是何某某，只是一层的一半和二层的80%蔡某泉等三人已支付给何某某，而非惠翔公司所作的推理，故惠翔公司的申诉理由是错误的。

三、惠翔公司称何某某向蔡某泉等三人领取12.7万元应包含在本案的全部工程量更是无稽之谈，何某某向蔡某泉等三人领取的工程款与惠翔公司根本无关，这也与惠翔公司与何某某签订的协议书内容是一致的。惠翔公司又诉称其所垫付的钢管费等费用也是其单方面编造的，也与事实和约定不相符。惠翔公司最后诉称的说法也仍然是错误的，其计算总工程量为x.48平方米错误，实际总工程量应为x.56平方米。综上，请求依法驳回惠翔公司的再审申请。

本院审查查明，2005年间，惠翔公司将位于惠安县城南工业区综合楼、宿舍楼、3#车间工程发包给陈兴宗、陈祖燕、蔡某泉（下称蔡某泉等三人）。蔡某泉等三人又将模板制作、安装工程分包给何某某。后蔡某泉等三人在工程施工过程中退出。2005年11月10日，蔡某丙代表惠翔公司以涵江第一建筑工程有限公司的名义与何某某签订《合同书》，将惠翔公司宿舍楼的模板制作、安装工程交给何某某施工。该合同约定，承包形式为包工包料，每平方米为14元，付款形式为按月进度x%支付，封顶后工程款xw66!%，零星构件的模板全部安装完好后工程款x%，余款待内外墙面粉刷后付清。合同签订后，何某某即组织施工。之后，惠翔公司又将3#车间剩余的模板工程交由何某某继续施工。2006年1月19日，双方一致同意解除合同并签订协议书，约定：1、何某某承担宿舍楼一层钢架重新调整的一切费用；2、惠翔公司支付工人工资x元；3、何某某所完成的工程款余额宿舍楼安全施工后一次性结算。4、结算：3#车间第三、四层100％，第一层半层，第二x%，宿舍楼第一层左侧及第二层100％由业主承担。保留原合同书中：结算前，原合同书第一、二、四、五、六、七条款仍然生效。惠翔公司的建设工程于2007年8月份完工并投入使用。惠翔公司已支付何某某工程款x元。2008年6月27日，何某某提起本案诉讼，请求判令惠翔公司、蔡某丙连带给付工程款人民币x.84元及逾期付款利息（从2007年9月1日起至给付款项之日止的银行贷款利息）

一审诉讼中，根据何某某的申请，一审法院依法委托泉州市中联地产评估有限公司对惠翔公司3#车间及宿舍楼的模板制作安装工程进行评估，评估结论：3#车间模板工程款x.10元、宿舍楼模板工程款x.72元、宿舍楼及3#车间的异议项目（宿舍楼基础1－16轴、3#车间一至四层楼梯）模板工程款x.02元，总计x.84元。

对于惠翔公司申诉争议的事实，本院另查明如下：

1、关于3#车间的模板单价

惠翔公司主张，3#车间的模板单价为13元/平方米，为此，一审诉讼中，提交其与蔡某泉等三人签订的《劳务工程合同书》（该合同附件工程增减价目依据载明：模板13.5元/平方米）以及蔡某泉与何某某签订的《合同书》。二审诉讼中，提交了蔡某泉的书面证言。

何某某质证称，《劳务工程合同书》与本案无关，其不是该合同的一方当事人。《合同书》中宿舍楼单价14元/平方米，其是同意的，但3#车间按13元/平方米计算，其是不同意的，所以在合同书中给划掉了。对蔡某泉的证言的真实性、合法性均有异议，并认为该证据只能证明蔡某泉与惠翔公司的承包单价，不能证明惠翔公司与何某某的承包单价。主张根据其提交的与惠翔公司签订的《合同书》和《协议书》，按双方《合同书》第四条约定“计算方式：按砼接触面积计算每平方米单价（壹拾肆元）”，因此，宿舍楼及车间的模板单价均是14元/平方米。

2、关于3#车间第一层工程量的计量

双方签订的《协议书》载明，“结算：3#车间第三、四层100％，第一层半层，第二x%，宿舍楼第一层左侧及第二层100％由业主承担。”

惠翔公司主张，3#车间第一层工程量应理解为第一x%。虽然双方签订协议时由于笔误将第一层、第二x%中使用逗号隔开，但客观事实是蔡某泉等三人已付给何某x%的工程款，所x%是蔡某泉等三人尚未支付惠翔公司愿意代为垫付的工程款部份。但惠翔公司没有提交证据。

二审诉讼中，何某某承认其只完成3#车间第一层的半层模板工程，且第一层半层模板工程的工程款，已经由蔡某泉等三人支付一半，另一半应由惠翔公司支付。该陈述当场记录在案并得到惠翔公司和蔡某丙确认。

3、关于惠翔公司垫付的钢管费等x.8元

惠翔公司主张，双方合同解除后，其为何某某支付因施工不到位造成的钢管费2000元，垫付电费2625元，严重爆模修理费及二次施工费用x.8元，何某某除承担上述费用外，还应承担违约金9000元。二审诉讼中，其提交吴某某出具的《1#宿舍楼、3#车间模板施工收尾情况说明》、吴某某与惠翔公司签订的《3#车间模板施工收尾改善决算单》（载明3#车间一至四层模板收尾工程以及梁柱严重爆模胀模等修复工程的款项合计人民币：x.80元）、并申请传唤吴某某出庭作证。惠翔公司对其主张的钢管费2000元、垫付电费2625元未提交证据。

何某某质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。同时，出示何某某与吴某某于2006年4月8日签订的《协议书》，证明其将惠翔公司3#车间一至四层模板约1500平方米收尾工程以及收尾工程项目各构造柱、过梁、窗台压顶、后浇带及其它的部分转为吴某某施工，单价14元/平方米，工期45天，结算方式由何某某同业主结算，款项委托业主代付。吴某某陈述，签过该协议，协议单价14元/平方米，收到惠翔公司收尾工程款1万多元。

另查，双方《协议书》第2条约定：由于乙方（何某某）未及时施工，造成宿舍楼一层的一半不能完工，需在春节雨季期间施工。乙方必须承担钢管架重新调整的一切费用。

双方《合同书》第一项约定：……。甲方（惠翔公司）提供两间宿舍，水电、共用食堂。……。

一审法院认为，惠翔公司将涉诉工程中的模板制作安装分项工程分包给何某某施工，并签订《合同书》，该合同属建设工程中的劳务分包合同，应认定为合法有效。何某某实际完成的模板工程款x.84元。惠翔公司已付款x元，尚欠模板工程款x.84元。现该工程已竣工1年多，且建设方已投入使用，何某某请求惠翔公司支付拖欠的模板工程款应予支持。因涉诉工程2007年8月份完工并投入使用，何某某请求惠翔公司支付自2007年9月1日起的利息予以支持，因双方对利息的计付标准没有约定，调整为按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付。惠翔公司辩称应从何某某主张的模板工程款扣除严重爆模修理费5000元，以及应承担的线条织模没做好造成的二次施工费用5268.8元，但未能提供证据加以证明，不予采纳。对于惠翔公司辩称还应从何某某主张的模板工程款中扣除超工期按合同约定应承担的违约金9000元，因协议书中未对合同书中第八条款的约定予以保留，故惠翔公司的该项辩称也不予采纳。何某某请求蔡某丙与惠翔公司共同承担付款责任，因惠翔公司认可蔡某丙的行为系履行职务行为，其法律后果应由公司承担，故何某某的该项请求不予支持。何某某主张惠翔公司于2006年4月10日通过建行转帐给何某某的6万元是惠翔公司代吴某某支付的模板款，但惠翔公司不认可，何某某可另行处理。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、泉州市惠翔轻工发展有限公司应于判决生效后十日内支付何某某模板工程款x.84元，并自2007年9月1日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息。二、驳回何某某的其他诉讼请求。

二审法院认为，惠翔公司与何某某之间的建设工程施工合同关系不同于蔡某泉等三人与何某某之间的建设工程分包关系，蔡某泉等三人与本案不存在利害关系，不应追加为当事人参加诉讼。对3#车间的模板单价，在惠翔公司与何某某签订的《协议书》约定“结算：3#车间第三、四层100％，第一层半层，第二x%，宿舍楼第一层左侧及第二层100％由业主承担。”“保留原合同书中：在结算前，原合同书第一、二、四、五、六、七条款仍然生效”，该协议书应认定系惠翔公司与何某某就工程量和工程款进行结算的书面协议，按照双方《合同书》第四条约定“计算方式：按砼接触面积计算每平方米单价（壹拾肆元）”，因此，3#车间的模板单价应认定按照宿舍楼模板的单价即14元/平方米。惠翔公司所主张3#车间的模板单价为13元/平方米，依据不足。二审审理时，何某某承认其只完成3#车间第一层的半层模板工程，且第一层半层模板工程的工程款，已经由蔡某泉等三人支付一半，另一半应由惠翔公司支付，本院以及惠翔公司和蔡某丙均清楚听到该陈述，何某某在核对笔录时虽辩解3#车间第一层半层的模板工程款都应由惠翔公司支付，但本院对该辩解不予采纳。至于惠翔公司主张3#车间第一层的工程量应理解为第一层半x%，缺乏相应的依据。因此，本院认定惠翔公司应支付何某某所完成的3#车间第一层半层的一半的模板工程款。由于惠翔公司与何某某在《协议书》中明确约定了结算范围即“结算：3#车间第三、四层100％，第一层半层，第二xf62%，宿舍楼第一层左侧及第二层100％由业主承担。”，因此，在原审法院依法委托泉州中联房地产评估有限公司作出的《房地产估价报告书》中异议项目的宿舍楼基础不应认定为本案惠翔公司与何某某之间的结算范围。综合上述分析并根据《房地产估价报告书》，本案何某某直接向惠翔公司承接并施工的模板工程款为3#车间：第三层x.1元＋第四层x.1元＋第一层半层的一半x.93元＋第二x%x.22元；宿舍楼：第一层左侧x.94元＋第二层x.78元；合计x.07元。扣除惠翔公司已经支付给何某某的工程款x元，惠翔公司尚应支付何某某工程款x.07元。另惠翔公司二审提供的证据以及吴某某的证言，与本案缺乏关联性，不予采信。惠翔公司主张何某某向蔡某泉等三人领取的工程款12.7万元应予扣除，以及何某某应承担惠翔公司所垫付的钢管费2000元、电费2625元、严重爆模修理费及二次施工费用x.8元和违约金9000元，证据不足，不予支持。综上，惠翔公司的上诉请求部分成立，据此判决：一、撤销福建省惠安县人民法院（2008）惠民初字第X号民事判决。二、泉州市惠翔轻工发展有限公司应于本判决生效后十日内支付何某某工程款x.07元及逾期付款违约金（自2007年9月1日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）。三、驳回何某某其他诉讼请求。

本院认为，虽然讼争工程原系惠翔公司发包给蔡某泉等三人，蔡某泉等三人又分包给何某某施工，但在蔡某泉等三人退出讼争工程后，惠翔公司与何某某已另行签订合同，蔡某泉等三人不是本案讼争合同的当事人，故惠翔公司主张原审遗漏应当参加诉讼的当事人缺乏事实和法律依据，其主张不能成立。对于3#车间的模板单价，惠翔公司虽然提交其与蔡某泉等三人签订的《劳务工程合同书》、蔡某泉与何某某签订的《合同书》以及蔡某泉的书面证言，但上述证据只能证明蔡某泉等三人与其约定的3#车间的模板单价为13.5元/平方米或13元/平方米，不能证明何某某与其约定的模板单价为13元/平方米。原审法院根据惠翔公司与何某某签订的《协议书》约定，按照《合同书》第四条约定的计算方式认定3＃车间的模板单价按照宿舍楼模板的单价即14元/平方米并无不当。对于3#车间第一层工程量的计量，惠翔公司主张为协议时笔误，应理解为第一x%，缺乏相应的证据，不予采信。讼争工程的结算范围双方《协议书》已明确约定，原二审法院根据《房地产估价报告书》确定何某某实际施工的工程价款正确，惠翔公司主张何某某向蔡某泉等三人领取的工程款12.7万元应从本案的工程款中予以扣除缺乏事实依据，不予采信。虽然双方协议约定“乙方必须承担钢管架重新调整的一切费用”，但惠翔公司未提供实际发生2000元钢管费的相关证据，故其主张不予采信。双方合同已约定惠翔公司提供何某某两间宿舍、水电，共用食堂，故原审对惠翔公司垫付电费2625元的主张不予支持并无不当。本案讼争工程的收尾工程已由吴某某施工，吴某某亦领取了收尾工程款。惠翔公司主张，何某某应承担严重爆模修理费及二次施工费用x.8元，违约金9000元。但其提交的证据不能证明除讼争工程的收尾工程外，还存在严重爆模修理和二次施工的事实，亦不能证明何某某违约的事实。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，惠翔公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：

驳回泉州市惠翔轻工发展有限公司的再审申请。

审判长张锦萍

审判员田青

代理审判员高晓

二０一０年五月四日

书记员李志尧

附本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）违反法律规定，管辖错误的；

（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十一）未经传票传唤，缺席判决的；

（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，人民法院应当再审。

第一百八十一条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。