上诉人（原审原告）张某甲，男，X年X月X日出生。

上诉人（原审原告）卫某某，女，X年X月X日出生。

上诉人（原审原告）张某乙，女，X年X月X日出生。

三上诉人委托代理人姚云东，河南凌峰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）贾某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人李殿军，济源市济水法律服务所法律工作者。

原审被告济源市X镇茶店石英矿。

代表人贾某某，男，X年X月X日出生。

上诉人张某甲、卫某某、张某乙与上诉人贾某某、原审被告济源市X镇茶店石英矿（以下简称茶店石英矿）劳动争议纠纷一案，张印于2008年2月26日向济源市人民法院提起诉讼，审理中张印于2008年6月28日死亡，后张某甲、卫某某、张某乙申请作为原告参加诉讼，请求茶店石英矿、贾某某赔偿x.55元。济源市人民法院于2009年7月13日作出（2008）济民一初字第X号民事判决，张某甲、卫某某、张某乙不服该判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月7日受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张某甲、卫某某、张某乙的委托代理人姚云东、上诉人贾某某及其委托代理人李殿军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2002年3月27日，张印取得爆破资格证，资格证载明工作单位为王屋铜选矿。贾某某在济源市X镇X村北坡石英矿矿点开采石英矿，该矿位于克井镇X村后。2005年11月，济源市国土资源局为贾某某办理了采矿权许可证，登记采矿权人为贾某某，矿山名称为茶店石英矿。2004-2005年，张印在贾某某的石英矿从事打炮眼工作。2006年6月20日，茶店石英矿进行工商登记，个体营业执照注册号为x，负责人为贾某某。2006年6月26日，济源市卫某局作出《关于克井镇X村民反映在石英矿工作后患肺病一事的调查报告》，第一项调查结果中记载“石英石矿为盲洞，深约几十米，洞内严重通风不良，没有安装任何通风除尘设备，工人作业方式为干式作业，仅配备有安全帽，无防尘防护用品。”2007年6月6日，济源市工商行政管理局以办理茶店石英矿营业执照时出具的委托书不是贾某某提供、登记申请书不是其本人签字为由撤销该登记。2007年8月23日，河南省职业病防治研究所作出职业病诊断证明书，载明“职业接触史：2004年3月-2006年3月在济源市X镇X村白龙池石英矿从事洞内打炮眼工作，主要接触矽尘，该石英矿已经停产，工作时戴普通纱布口罩，无其他防护措施（济源市卫某监督所调查证实）”。诊断张印为二期尘肺。2007年10月24日，济源市劳动争议仲裁委员会受理张印诉茶店石英矿工伤争议纠纷案，张印在申诉书中称其2004年3月到该矿工作，在仲裁庭审中，张印提供张××、姚××、王××、王××、周××的证人证言，证明其2004年10月15日至2006年3月27日在贾某某开办的白龙池石英矿工作，贾某某提供证人刘××、李×、卫××、刘××出庭作证，证明张印2004年3月至2006年期间曾到其他石英矿工作过，未在茶店石英矿工作，并提供济源市工商行政管理局的证明，证明茶店石英矿被撤销工商登记。2008年2月23日，济源市劳动争议仲裁委员会作出济劳仲裁字（2007）第X号仲裁裁决书，认为不能认定张印系茶店石英矿的职工，裁决驳回了张印的申诉请求。在仲裁审理中，济源市劳动争议仲裁委员会委托济源市劳动能力鉴定委员会对张印进行伤残鉴定，2007年12月3日，济源市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，认为张印的伤残等级为三级，完全护理依赖。2008年6月3日至2008年6月14日，张印在济源市人民医院住院12天。2008年6月28日，张印因尘肺病医治无效死亡。张某甲、卫某某、张某乙的损失为医疗费x元、交通费400元、鉴定费400元。张某甲、卫某某、张某乙要求的其他损失有：护理费x.1元、住院伙食补助费7995元、停工留薪工资x元、一次性赔偿金x元、被抚养人生活费x.95元。经咨询，一般说来，得矽肺病大约需要8至10年时间。2007年度济源市职工年平均工资为x元。

原审法院认为：张某甲、卫某某、张某乙为证明张印曾在贾某某处干活所提供的证据以及该院依张某甲、卫某某、张某乙申请所调取的证据存在张印自述工作时间前后不一致及证人陈述的工作时间不吻合、不准确等情况，但综合分析上述证据，张印曾跟随贾某某干活，工种为打炮眼的事实可以确定，时间可按济源市卫某监督所走访调查张印、张转印、王和平、王小根后得出的调查结论为准，即2004年至2005年。此期间茶店石英矿未经工商登记，无营业执照，2006年6月20日，茶店石英矿进行工商登记，但2007年6月6日，该登记被济源市工商行政管理局撤销，故贾某某为非法用工单位，不具有石英矿开采资质，其也未提供证据证明具备法律规定的防尘措施及张印的矽肺病与在其处的工作无任何关系，张印因患职业病死亡，作为张印直系亲属的张某甲、卫某某、张某乙按照法律规定应得到赔偿，贾某某应对张印的损失负一定的赔偿责任。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条的规定，张某甲、卫某某、张某乙要求的停工留薪工资、被抚养人生活费不属赔偿范围，不予支持。根据该办法第四条的规定，贾某某还应支付张印在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的护理费、住院伙食补助费，从确诊患职业病之日即2007年8月23日至劳动能力鉴定之日即2007年12月3日，护理费为2279.25元（x元/年÷12月×3月×50%），此期间张印未住院，不应有住院伙食补助费。张某甲、卫某某、张某乙要求的一次性赔偿金x元（x`%符合法律规定，予以支持。张某甲、卫某某、张某乙的其他损失为医疗费x元、交通费400元、鉴定费400元。综上，张某甲、卫某某、张某乙的损失为x.25元。由于张某甲、卫某某、张某乙不能证明张印的最后工作地点为茶店石英矿，结合张印随贾某某工作的时间及发病时间，该院酌定贾某某赔偿张某甲、卫某某、张某乙x元。济源市X镇茶店石英矿已被撤销工商登记，故张某甲、卫某某、张某乙要求济源市X镇茶店石英矿赔偿，不予支持。原审法院根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第六条、第七条之规定，判决：一、贾某某于判决生效后十日内赔偿张某甲、卫某某、张某乙x元；二、驳回张某甲、卫某某、张某乙要求济源市X镇茶店石英矿赔偿的诉讼请求。案件受理费10元，仲裁费200元，均由贾某某负担。

张某甲、卫某某、张某乙上诉称：一、原审判决认定事实不清。（一）原审判决认定张某甲、卫某某、张某乙不能证明张印的最后工作地点为茶店石英矿是错误的。1、张印发病之初，贾某某始终不予配合，导致张印无法进行职业病鉴定，经张印及张某甲、卫某某、张某乙的多方努力，促使济源市卫某局到贾某某处调查，济源市卫某局在询问多名工人和调查其它证据后，得出张印确因在贾某某处工作导致发病后，才同意对张印进行职业病鉴定；2、张某甲、卫某某、张某乙在原审时提供了与张印共同工作过的大量工人的证人证言，均证明张印是在贾某某处工作时发病的；3、济源市卫某局出具的调查报告充分反映出在石英石矿洞的恶劣工作环境下工人施工，对工人身体尤其是肺部造成的严重后果，张印正是在这样的工作环境下工作导致发生职业病；4、我国法律规定对未进行离岗前执业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同，因此原审法院在认定张印2004年至2005年在贾某某处工作的情况下，应当由贾某某举证证明其已与张印解除劳动合同、张印不再为其工人的事实。（二）原审法院认定“一般说来，得矽肺病大约需要8至10年时间”与事实不符。原审法院的这一认定来源于某煤矿网页的记载，这种说法本身的准确性就缺乏合理依据，且其是针对煤矿而言，石英矿洞的粉尘情况远比煤矿矿井要严重得多。二、原审适用法律错误。（一）原审酌定贾某某赔偿张某甲、卫某某、张某乙x元，无法律依据。我国《职业病防治法》第五十三条规定“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。”故贾某某作为最后用人单位应当承担赔偿责任。（二）原审法院不予支持张印发病至确诊患职业病之日的护理费、被抚养人生活费，无法律依据。我国《职业病防治法》第四十九条第三款规定“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”第五十二条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”再则，张某甲、卫某某、张某乙要求的被抚养人生活费实质上是《工伤保险条例》规定的供养亲属抚恤金。而原审法院判决依据的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的上位法《工伤保险条例》在第六十三条明确规定了非法用工赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇，原审判决显然违反了该原则。综上，请求撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求。

贾某某答辩称：一、张印不能证明其最后的工作地点。（一）济源市卫某局的调查报告未指明在哪个石英矿；（二）张颖提供的证人均系其亲属，且证言与张印本身陈述存在矛盾；（三）贾某某或茶店石英矿与张印之间不存在劳动关系，不受《劳动法》调整；（四）张某甲等人在一审中已经认可得矽肺病需要8-10年时间。二、原审法院适用法律虽错误，但不是张某甲等人所主张的法律错误。

贾某某上诉称：一、张印没有跟贾某某干过活，与贾某某之间不存在雇佣关系或劳动关系，因而贾某某不应承担赔偿责任。原审中张某甲、卫某某、张某乙提供的证人大多与张印有亲戚关系，且证言相互矛盾，不应作为定案证据予以采信。二、原审法院认定张某甲、卫某某、张某乙提供的证据不能证明张印的最后工作地点为茶店石英矿，根据我国《职业病防治法》第53条的规定，贾某某不应承担赔偿责任。三、张印的职业病诊断证明中所确定的工作单位与贾某某无关。原审判决以缺乏证据形式要件的闫营村委证明将茶店石英矿和白龙池石英矿等同的做法显属不当。四、就“赔偿数额”发生争议才适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，而张印与贾某某之间的争议是就是否存在劳动关系或雇佣关系产生的纠纷，不应适用该办法。综上，请求撤销原判，改判驳回张某甲、卫某某、张某乙的一审诉讼请求。

张某甲、卫某某、张某乙答辩称：一、贾某某陈述不合事实，旨在逃避责任；二、济源市卫某局报告及诊断证明、证人证言、村委证明等均足以证实张印是在贾某某开办的茶店石英矿工作，贾某某提出未收到职业病诊断证明，可反推出贾某某并未履行安全保护的用工单位义务。综上，请求驳回贾某某的上诉，改判支持张某甲、卫某某、张某乙的一审诉讼请求。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：关于张印是否在贾某某处工作过及工作时间问题，张某甲、卫某某、张某乙提供的证据与济源市人民法院依张某甲、卫某某、张某乙申请所调取的证据存在张印自述工作时间前后不一致及证人陈述的工作时间不吻合、不准确等情况，但综合分析上述证据，张印曾跟随贾某某干活，工种为打炮眼的事实可以确定，贾某某上诉称张印未在其处工作过的请求及理由不能成立，本院不予支持；《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的适用条件及前提是是否存在非法用工情形，而不能对其适用范围作限缩解释，原审法院适用此办法及依据其标准计算赔偿数额并无不当，双方对此法律适用进行的上诉均不成立；工作人员得矽肺病后的赔偿责任主体要考虑在哪个单位工作时所得，为此，双方均提供了一些证人证明对已方有利的事实，使这一问题不能明确，这本可通过专业的鉴定判断出得病时间，但这一条件已丧失，原审法院在此情况下根据案情酌定赔偿数额的方法并无不当，但对于一个需养老抚小的中年人的死去来说，原审法院酌定的x元赔偿偏低，本院根据张印在贾某某处的工作实际、矽肺病的特征、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》所确定的赔偿标准等酌定为x元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

一、维持济源市人民法院（2008）济民一初字第X号民事判决第二项；

二、变更济源市人民法院（2008）济民一初字第X号民事判决第一项“贾某某于判决生效后十日内赔偿张某甲、卫某某、张某乙x元”为“贾某某于判决生效后十日内赔偿张某甲、卫某某、张某乙x元。

一、二审案件受理费各10元，仲裁费200元，均由贾某某负担。

本判决为终审判决。

审判长张智忠

审判员姬于卫

审判员董慧

二○一○年五月四日

书记员石林