原告黄XX，男，1972年XX月XX日出生，汉族，户籍地上海市XX。

委托代理人汤XX，上海市XX律师事务所律师。

委托代理人赵XX，上海市XX律师事务所律师。

被告XX（上海）有限公司清算组，地址上海市XX。

负责人XX。

委托代理人杨XX，女，XX（上海）有限公司员工。

委托代理人万XX，男，XX（上海）有限公司员工。

原告黄XX与被告XX（上海）有限公司清算组劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序审理，由审判员陈XX、人民陪审员董XX、芮XX组成合议庭，于2009年12月3日公开开庭进行了审理。原告黄XX及其委托代理人汤XX，被告XX（上海）有限公司清算组的委托代理人杨XX、万XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告黄XX诉称，原告于2005年5月9日进入XX（中国）有限公司（以下简称“XX中国公司”）工作，双方签订劳动合同约定，合同期限为无固定期限劳动合同；原告职位为x.；每月工资人民币x元；原告享有每年15日带薪年假；若原告不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，公司可以解除合同。2007年5月16日，由于XX中国公司的业务变更，原告与该公司签订合同解除协议，约定双方之间的合同于2007年5月31日终止；经公司安排，XX（上海）有限公司（以下简称“XX上海公司”）同意雇用原告并提供与原劳动合同相一致的劳动条件，在此基础上，XX上海公司替代XX中国公司作为用人单位，承担保留工龄、支付带薪年假、第13个月薪资等义务。同日，原告与XX上海公司签订劳动合同书约定：期限自2007年6月1日起，类型为无固定期限；原告每月工资x元。2009年3月4日XX上海公司以原告“不能胜任工作，进行了专门培训后，经过评估，仍不能胜任工作”为理由发出通知，解除劳动合同。原告认为，原告的工作内容为负责联络被告的两家客户，协调各部门为客户提供资源和服务，转达客户的请求。被告所述的2008年上半年工作评价的程序和实体均不合法；被告从未调整原告的工作岗位；被告所谓的“黄某图片”事件是对原告的恶意陷害；被告所称的第一次考察期并非培训或工作考察，而是因为“黄某图片”事件对原告提出的纪律改进，与不胜任工作不具有关联性；被告所称的第二次考察期根本不存在。XX上海公司解除劳动合同的决定不当，应当恢复劳动关系；鉴于该公司于2009年9月10日解散清算，劳动关系存续的基础不存在，而之前仍然存在履行劳动关系的基础。现原告起诉要求撤销解除劳动合同决定，恢复劳动关系；被告按照每月x元标准支付2009年3月5日至2009年9月9日止的劳动报酬；被告支付原告支出的律师费1万元；被告支付工商查档费80元；被告支付解除劳动合同的代通金x元；被告支付解除劳动合同的经济补偿金x元。

原告黄XX提供证据如下：

1、2005年5月9日劳动合同书，证明原告在2005年5月9日进入XX中国公司工作，双方对工作岗位、劳动报酬、工作条件等进行了约定；

2、2007年5月16日合同解除协议，证明原告与XX中国公司终止劳动合同并根据该公司安排进入XX上海公司工作；

3、2007年5月16日劳动合同书，证明原告与XX上海公司之间的劳动关系；

4、XX上海公司2009年3月4日出具的解除劳动合同通知书，证明XX上海公司在09年3月4日违法解除与原告的劳动关系；

5、请假申请系统网络截图（2页），证明原告已事先申请了婚假，并且审批人就是温XX（原告主管）；

6、任XX（x）的名片，证明被告证据5和6中所提到的任XX并不是XX（中国）销售有限公司（以下简称“A公司”）的员工，任XX所在的公司是注册在香港的，并不是被告的客户，被告的证据5、6与本案不具有关联性；

7、2008年7月2日18点37分季XX（被告员工）发给x,x（即彼得，系被告亚太区经理）的电子邮件及翻译件；

8、2008年7月8日12点36分季XX发给任XX的电子邮件及翻译件；

9、2008年6月27日11点46分季XX发给x,x的电子邮件及翻译件；

10、2008年6月25日18点30分任XX发给许XX（A公司IT经理）的电子邮件及翻译件；

证据7-10证明季XX自2008年5月起就已经接手原告负责的A公司，A公司2008年7月30日所投诉的昆明、厦门、北京的问题都是季XX所负责的范围；

11、黑客攻击截屏（5页）及翻译件，证明原告的笔记本电脑在2008年8月18-19日遭受内部黑客攻击；

12、原告负责的另一家客户XX商贸（上海）有限公司为原告出具的工作情况证明，证明原告的工作是获得客户充分认可的；

13、服务提高计划（14页），证明原告在时间短、任务紧的情况下亦已按时完成了服务质量提高项目，并向温XX提交了报告，该计划原告于2009年3月4日提交；

14、当事人提请诉讼申请表，证明本案经仲裁前置程序；

15、针对被告所提供的证据11中2008年8月21日19时46分的电子邮件的翻译件，证明被告对该邮件中“概要”翻译内容进行篡改；

16、证人曹XX（自称曾是XX上海公司员工）出庭作证，证明证人也为A公司提供服务，A公司对原告等人工作比较满意。

被告XX（上海）有限公司清算组辩称，原告的工作岗位为项目服务经理，其主要职责包括为客户进行项目服务计划，监控项目进程，协调团队成员工作，为客户提供及时并令其满意的工作成果并且建立、维系公司与客户之间良好的商业关系。原告原系服务于A公司的项目服务经理。自2008年开始，原告屡次对客户交办的工作严重拖延，甚至影响了客户的正常工作安排，引起客户的强烈不满和多次投诉，此外，原告还有在工作电脑中存储黄某图片等严重违反XX上海公司政策的行为，XX上海公司为此向原告发送警告函。根据原告的工作表现，原告在2008年上半年的工作评价为“未达标”，即不胜任工作。原告不同意该评定，向XX上海公司亚太区副总裁进行反馈，公司领导层维持对原告“未达标”的评定结果。2008年8月，XX上海公司将原告调离A公司项目组，根据部门经理指派提供本部门内部与其岗位职能相当的支持服务工作，即不再对外部客户提供服务，转而作为项目经理对公司内部客户提供服务。2008年11月5日，XX上海公司向原告签发关于进行绩效提升计划的函件，设定了一个月的考察期以及作为考察项目的工作目标。考察期内，XX上海公司甚至为了给予原告更充裕的时间完成目标而延长考察期，但是原告仍然未能完成工作目标。为此，XX上海公司给予原告第二次绩效考察期，2009年1月16日，XX上海公司向原告签发警告函，为其提供有针对性的培训课程，设定考察期以及工作绩效考核标准，要求原告在考察期能完成全部考核标准，以达到胜任工作的要求。但是，在考察期满后，原告仍未能达到工作绩效考核标准，仅完成所设定的六大工作任务中的两项，经评定原告仍不能胜任工作。据此，被告向原告发出解除劳动合同通知书并支付代通金和经济补偿金。故不同意原告的所有诉讼请求。

被告XX（上海）有限公司清算组提供证据如下：

1、2007年5月16日原告与XX上海公司签订的劳动合同书，证明原告职位为x-SNR，根据15.3条约定，在原告不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的情况下，公司可以解除合同；

2、（2009）鄂黄某证字第X号公证书，证明本案相关电子邮件经过公证机关公证，真实有效，具有证明效力；

3、A公司出具的情况说明，证明原告为该客户提供服务期间，对该客户交办工作严重拖延，该公司屡次对XX上海公司进行投诉；

4、（1）2008年6月18日12时01分系统自动回复给温XX的电子邮件，说明原告提出了休假的申请；

（2）2008年6月18日15时34分温XX给原告的电子邮件，说明其要求原告做休假时的工作安排；

（3）2008年6月23日11时21分温XX发给原告的邮件，询问原告是否获得了其他的批准；

（4）2008年6月23日11时23分温XX发给彼得的邮件、2008年6月23日17时29分彼得回复给温XX的邮件，说明彼得对原告的休假不知情；

该组证据证明原告的休假申请没有获得批准，原告擅自休假不来上班；

5、2008年7月30日9时31分季XX（英文名Ji,x，是原告的同事，接替原告为A公司提供服务的项目经理）发给原告直属经理温XX的邮件，说明原告在为A公司服务的时候具体有哪些事项没有处理好；任XX是A公司的员工；

6、2008年8月5日10时23分季XX发给温XX的邮件（包括客户A公司发送的投诉邮件作为两个附件），说明原告在提供服务过程中存在的问题；

证据3-6证明原告作为负责A公司的项目经理为客户提供服务过程中，屡屡发生对于客户交办的工作严重拖延；无法与客户及时进行良好沟通；对于客户的要求在合理时间内未进行反馈及跟进；无故不参加工作会议；多次请假之前未获得经理批准，未作工作交接等无法胜任工作的情况，引起了客户的不满，该等情况已经严重影响了A公司与被告之间的合作关系；（上述电子邮件均经过公证并提供翻译件）

7、2008年11月5日警告函及翻译件，证明原告违反公司政策，使用工作电脑存储黄某图片，XX上海公司对原告进行警告，原告签字认可；

8、2008年4月16日原告错发给季XX的短信照片，证明原告擅自向第三方猎头中介公司提供被告内部人员信息；

9、绩效考核工作评级结果表格（英文电脑打印件）、原告2008年度第一期工作评定结果（系统电子文档），证明原告获得的评价是未达标，即不能胜任工作；（已经过公证并提供翻译件）

10、关于工作评定考核办法的规章制度及翻译件，证明公司关于工作评定的考核制度；未达标是各级评定结果中的最低等级；

11、2008年8月21日8时48分XX上海公司亚太区运营副总裁x,JimE（吉姆）发送给温XX的电子邮件、同日19时46分温XX回复的邮件，证明原告不同意前述未达标评定，并向亚太区副总裁进行了反馈，根据门户开放政策对此情况进行了了解核实后，公司领导层维持了对原告未达标的评定结果；（已经过公证并提供翻译件）

12、2008年7月30日10时40分原告发给季XX的邮件，证明自2008年8月1日起，原告被调离A公司项目组，由季XX接任；（已经过公证并提供翻译件）

13、2008年11月5日工作绩效提升函及翻译件，由原告签字认可，证明由于原告不能胜任工作，公司要求其提升工作绩效，考察期为一个月，并提出了四方面的工作要求；

14、2008年12月1日17时27分原告发给其直属经理温XX的电子邮件，证明原告认可绩效提升计划中的工作要求，并进行了工作进程安排；（已经过公证并提供翻译件）

15、2008年11月18日11时06分温XX发给团队所有同事及原告的邮件，证明公司对于原告的工作给予积极支持；（已经过公证并提供翻译件）

16、2008年11月25日10时48分温XX发给原告的邮件，证明公司对于原告工作给予辅导；（已经过公证并提供翻译件）

17、2008年11月25日1时48分温XX发给原告的邮件，证明公司对于原告工作给予辅导，并指出不足；（已经过公证并提供翻译件）

18、2008年12月2日13时44分温XX发给原告的邮件，证明原告在考察期内未完成第一次工作绩效提升计划设定的工作目标；（已经过公证并提供翻译件）

19、2009年1月14日原告回复温XX的邮件，证明原告承认其未完成第一次工作绩效提升计划设定的工作目标；（已经过公证并提供翻译件）

20、2009年1月16日XX上海公司向原告发出的警告函、附件及针对英文部分的翻译件，证明原告承认其未完成第一次工作绩效提升计划设定的工作目标；公司再次设定工作绩效考核标准，设定考察期为2009年1月19日至2月26日；公司向原告提供培训课程；若原告在考察期内未能达到工作绩效考察标准则被视为不能胜任工作，公司将依法解除与原告的劳动合同；

21、2009年1月21日温XX与原告之间往来的电子邮件；（已经过公证并提供翻译件）

22、2009年2月11日10点25分温XX发送给原告的邮件；（已经过公证并提供翻译件）

23、2009年3月2日原告发给温XX的邮件；（已经过公证并提供翻译件）

证据21-23证明原告已接受了公司提供的培训课程；原告认为培训课程对其工作非常有帮助；

24、2009年2月13日原告发送给温XX的邮件，证明原告认可第二次绩效考察期内设定的工作任务工作量合理，并据此进行了工作进程安排；（已经过公证并提供翻译件）

25、两次工作安排比较说明，证明在六大项工作内容中，仅两项系新增加的工作内容，另四项均系在第一次绩效考察期内要求原告完成，但原告未完成工作，在第二次再次设定的考察期内再次要求原告完成前述工作，两次工作任务有大量重复内容；

26、2009年1月19日11时32分温XX发送给原告的邮件，内容是回答原告关于联系人的问题，其中提到运营经理郑XX、团队领导常XX，结合员工谈话笔录证据，证明原告并未完成绩效考察中设定的工作内容；（已经过公证并提供翻译件）

27、员工季XX谈话笔录、武汉公司员工郑XX谈话笔录（郑XX是技术服务经理，负责服务器管理包括给原告所在部门提供远程的服务及支持，第二次考察期的目标是必须要郑XX协助的，但是原告没有找郑XX）、武汉公司员工常XX谈话笔录，证明A公司对于原告时有投诉，公司因此将原告调离原岗位；第二次考察期内给原告安排的工作量合理；原告未完成第二次考察期内设定的工作任务，包括上传更新过的客户服务文档、完成高危事故的分析、开展两次团队学习会议、完成对于远程团队的采访等；

28、2009年2月27日《绩效提升计划工作考核》及附件《绩效提升计划工作考核评定表》，证明原告未能达到工作绩效达标考核标准，仍不能胜任工作；

29、公司绩效管理制度，证明公司关于绩效管理的规章制度；公司对于原告进行的绩效管理符合规章制度要求；

30、2009年3月4日解除劳动合同通知书、原告于3月5日出具的收到通知书的收据、补偿金支付凭据，证明XX上海公司依法与原告解除劳动关系，并已支付相关经济补偿金；

31、证人温XX出庭作证，证明2008年上半年接到A公司投诉后，同年7、8月，将原告调动至公司内部的服务支持，同年11月对原告设定一个月的绩效提升计划，原告没有完成，2009年1月又针对原告设置第二次绩效提升计划，原告仍然没有完成，故公司作出解除劳动合同决定；

32、证人季XX出庭作证，证明证人于2008年8月1日起正式负责A公司服务；之前该客户对XX上海公司服务有不满意之处；

33、证人王XX（自称被告职工）出庭作证，证明证人与原告同样是客户服务经理，原告所制作的高危险级别突发故障事故原因分析报告并不符合惯例；

34、证人陈XX（原系被告职工），证明温XX要求证人积极配合原告的绩效提升计划，原告所制作的高危险级别突发故障事故原因分析报告并不符合公司要求；

35、证人王XX（系被告职工），证明证人从事内部支持工作，上传文档经过领导批准后通过证人上传，2009年2月原告没有提出过上传文档的要求。

经当庭质证，被告对原告提供的证据1至4、12、14、15真实性无异议；对证据5、7、8、9、10、11有异议，认为不符合证据形式要件；对证据6有异议；对证据13不清楚；对证据16中证人身份不能确认。原告对被告提供的证据1真实性无异议；对证据2有异议，对公证数据客观性有异议；对证据3有异议，认为A公司与被告存在商业利益，说明缺乏客观性；对证据4真实性无异议；对证据5、6不认可；对证据7有异议，但表示该警告函上的原告签字属实；对证据8有异议，表示不知道该短信内容；对证据9有异议，认为在起诉后才知道该证据内容；对证据10有异议，认为没有看到过；对证据11真实性不予确认；对证据12无异议；对证据13有异议，认为被告对该证据内容存在混淆，是在发生黄某图片事件后要求原告签署的；对证据14、15、16、17、18、19真实性无异议；对证据20有异议，认为前两页系被告伪造；对证据21、22、23、24真实性无异议；对证据25有异议；对证据26真实性无异议；对证据27有异议，认为证人应当出庭作证；对证据28、29有异议，表示没有见过；对证据30无异议；对证据31至35，认为证人证言不能证明被告需要证明的事项。对被告其后所提供的上海市外事翻译工作者协会出具的翻译件有异议。

经本院审核上述证据以及原、被告质证意见，本院对原告提供的证据1、2、3、4、12、13、14、15真实性予以确认，对其余证据不予采信。本院对被告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、9、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、26、28、30、31、32、34、35真实性予以确认，对其余证据不予采信。

基于上述证据以及原、被告庭审陈述，本院确定如下事实：2005年10月13日，原告与XX中国公司签订自2005年5月9日起的无固定期限劳动合同。2007年5月16日，XX中国公司与原告签订合同解除协议，约定：双方之间的合同于2007年5月31日终止；经公司安排，XX上海公司同意雇用原告并提供与原劳动合同相一致的劳动条件并承认雇员在劳动合同有效期间累计工龄的对价。同日，原告与XX上海公司签订劳动合同书，约定：期限自2007年6月1日起，类型为无固定期限；职位为高级商务分析师；每月工资x元，12月底支付双月薪一次。工作期间，原告为XX上海公司相关客户提供服务。XX上海公司对原告作出2008年上半年工作评定“不达标”。2008年11月5日，XX上海公司以原告电脑上存储色情图片为由对原告发出警告函，原告对该函件进行签收。同日，XX上海公司对原告实施自2008年11月12日起为期四周的绩效提升计划，原告亦签收该计划。2009年1月13日，原告直属主管温XX向原告发送电子邮件，认为原告未达到绩效提升计划审核标准。次日，原告回复表示同意并尽快使工作达标。2009年1月16日，XX上海公司再向原告发出警告函，主要内容为：原告未能通过绩效考察计划，公司对原告进行进一步的培训指导并提出工作绩效考核标准；考察时限为2009年1月19日至2009年2月26日。原告曾向其主管温XX提供一份服务提高计划。2009年2月27日，XX上海公司温XX会同人事部经理对原告第二次绩效提升计划进行考核，认定原告完成6个考核目标中2个。2009年3月2日，XX上海公司对原告绩效提升计划进行评定，结论为：原告不能胜任工作，经调岗及第一次绩效考察期后，仍不能胜任工作，再经培训后，在第二次考察期限内仍未达到公司期望的工作表现、未达到工作绩效评估标准，其仍不能胜任工作。同月4日，XX上海公司以原告不能胜任工作，经过专门培训、评估仍不能胜任工作为由解除劳动合同。该公司还支付原告4个月工资的经济补偿金、1个月工资的代通金、第13个月工资、未休年假工资。原告于2009年4月3日提出仲裁申请，因上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会未在法定期限内审结此案，原告乃诉至本院。

另查明，1、A公司提供的情况说明的主要内容为：2008年8月前由原告向该公司提供服务，原告在提供服务过程中，屡屡发生对于该公司交办工作严重拖延，与该公司同事无法良好沟通，对于该公司的要求在合理期限内未有任何反馈及跟进以及无故不参加工作会议等情况，该公司屡次向XX上海公司投诉。2、庭审中，原、被告一致确认2008年3月至2009年2月每月发放原告工资x元，其中2008年12月发双薪。3、2009年9月10日，上海市商务委员会作出对XX上海公司提前解散的批复，同意该公司成立清算组。同月29日，XX上海公司清算组成员在工商局备案。

本院认为，根据劳动合同法规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，首先，被告提供2008年上半年考核表等证据已证明原告不能胜任工作；其次，原告已接受XX上海公司安排的两次绩效提升计划表明该公司对原告工作内容进行调整并进行培训；最后，XX上海公司对原告完成绩效提升计划目标进行逐一考核，其最后评价为原告仍不能胜任工作。据此，XX上海公司以原告不胜任工作，经过培训和调整工作岗位后仍不胜任工作为由解除劳动合同，符合法律规定，本院予以支持。XX上海公司已按照法律规定支付了原告经济补偿金、代通金，并无不当，本院予以认可。原告的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，判决如下：

驳回原告黄XX的诉讼请求。

案件受理费10元，由原告黄XX负担，免予收取。诉讼保全费1222元由原告黄XX负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长陈嵘

审判员董鹏

代理审判员芮萍

书记员唐艳