上诉人(原审被告)乐某某，男。
委托代理人戴为(受乐某某的特别授权委托)，江苏崇宁（略）事务所（略）。
被上诉人(原审原告)李某某，男。
委托代理人周剑波（受李某某的特别授权委托），江苏高志平（略）事务所（略）。
被上诉人(原审被告)无锡某幼儿园。
委托代理人谈晓刚（受无锡某幼儿园的特别授权委托），江苏梁溪（略）事务所（略）。
被上诉人(原审被告)谢某，男。
委托代理人邵剑（受谢某的特别授权委托），江苏周秋平（略）事务所（略）。
上诉人乐某某因与被上诉人李某某、无锡某幼儿园、谢某人身损害赔偿纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2010)锡滨民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年9月2日公开开庭对本案进行了审理。上诉人乐某某及其委托代理人戴为，被上诉人李某某及其委托代理人周剑波、被上诉人无锡某幼儿园的法定代表人董益伟的委托代理人谈晓刚、被上诉人谢某的委托代理人邵剑到院参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：谢某从事住宅室内装修业务。无锡某幼儿园将其装潢工程发包给谢某，2008年6月27日，双方签订《功能性景观设计制作协议书》，包工包料合同总价为x元。谢某承接该装潢业务后，将油漆、涂料分别以x元、5000元的价款分包给乐某某完成。乐某某承接该业务后找李某某做油漆工，工资为80元/天。2008年7月19日下午17时30分许，李某某在粉刷外墙涂料时从支撑架上跌落受伤，被120救护车送至中国人民解放军第一0一医院住院治疗，共计住院31天。2008年12月22日，乐某某签字确认收到谢某支付的款项x元。因无锡某幼儿园拒绝承担赔偿责任，李某某遂诉至法院，要求无锡某幼儿园赔偿医疗费x.72元、住院伙食补助费594元、交通费500元、残疾赔偿金x元、误工费x元、护理费3600元、精神损害抚慰金5000元、营养费1350元，共计x.72元。在原审审理中，因无锡某幼儿园的申请，原审法院追加谢某为本案共同被告；又因谢某的申请，原审法院追加乐某某为本案共同被告。原审庭审中，李某某撤回对无锡某幼儿园的起诉，原审法院裁定以准许。被告谢某答辩称：其与李某某不认识，不存在雇佣关系，李某某亦未提供受伤的现场证明，故其不应承担赔偿责任，请求法院驳回李某某的诉讼请求。被告乐某某在庭审中无正当理由未到庭，亦未作答辩。
原审另查明：李某某自2007年9月1日起租住在无锡市北塘区X街村X巷X号房屋，于2009年12月8日办理了暂住证。暂住证登记职业为油漆工。
一审审理过程中，李某某提出申请，要求对伤残等级及误工、护理、营养期限进行法医学鉴定。原审法院委托无锡中西医结合医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2009年9月16日出具鉴定意见，结论为：李某某受伤致腰1椎体压缩性骨折的伤残等级评定为十级伤残；误工期评定为7个月，营养期评定为3个月，护理期为3个月。
上述事实，有双方当事人的陈述、医疗费用票据、病历材料、法医学鉴定意见书、暂住证等在卷佐证。
原审法院认为：中华人民共和国建设部令第X号《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定：工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。即，谢某不具备装修资质，但鉴于工程性质，谢某在定作和指示上不存在过失，与李某某受伤之间不存在因果关系，故谢某对李某某的损失不承担赔偿责任。李某某要求谢某承担赔偿责任，没有法律依据，不予采信。李某某陈述受谢某雇佣，但确认是乐某某找其至无锡某幼儿园粉刷外墙，其亦认可工资为80元/天，且由乐某某直接通知其至指定地点从事油漆外墙粉刷工作，故李某某应属乐某某的雇员。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。乐某某作为李某某的雇主应当承担赔偿责任。乐某某经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的诉讼权利。对于李某某的医疗费x.72元，其提供了医疗费发票及用药清单等证据予以佐证，予以确认。对于李某某主张的误工费x元，误工期限按法医鉴定意见为7个月，按2000元/月计算未超出合理范围，予以确认。对于李某某主张的交通费，根据李某某受伤就医及处理本起交通事故的具体情况，酌定为200元。对于李某某主张的护理费3600元，护理期限按法医鉴定意见为3个月，李某某要求按40元/天计算，在合理范围，予以确认。对于李某某主张的营养费，营养期限按法医鉴定意见为3个月，按14元/天计算为1260元。对于李某某主张的住院伙食补助费，其住院31天，按18元/天计算即558元。对于李某某主张的残疾赔偿金，根据法医鉴定意见，李某某构成十级伤残，其经常居住地在无锡，故按照法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，李某某的残疾赔偿金x元在合理范围，予以确认。对于李某某主张的精神损害抚慰金5000元，其因受伤构成十级伤残，遭受了一定的精神损害，其主张的数额在合理范围内，予以支持。
综上，李某某的各项损失共计x.72元，应由乐某某支付。原审法院判决：一、乐某某应于判决生效后立即赔偿李某某医疗费用、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计x.72元。二、驳回李某某的其他诉讼请求。一审案件受理费1090元，法医鉴定费1600元，两项合计2690元，由乐某某负担。
上诉人乐某某不服原审判决，向本院提起上诉称，1、乐某某与谢某不是承发包关系，而是雇佣关系。乐某某是受雇于谢某，谢某让其找一些老乡到无锡某幼儿园工地上做工，李某某是和其一起去工地干活的工友，并不是受上诉人雇佣。李某某和上诉人均是受谢某的雇佣。谢某让上诉人帮忙购买过装饰材料，其与谢某没有承发包关系。乐某某与其他工人同样每天是80元的劳务工资，其在本案中不应承担责任。2、谢某无装饰资质，幼儿园明知谢某无资质还发包给谢某，故谢某和阳光实验幼儿园应承担连带责任。3、一审程序有误，其从未接到法院开庭通知，送达程序违法，原审法院作出缺席判决不当，应予发回重审。综上，请求二审法院改判其不承担责任或发回重审。
被上诉人李某某答辩称：请求二审法院公正判决。
被上诉人无锡某幼儿园答辩称，原审查明的谢某与乐某某的承发包关系事实清楚。关于原审开庭通知的送达程序并无不当，一审法院开庭通知已送达到位。本案无锡某幼儿园不存在选任过失，亦不应作为本案的被告，要求二审维持原判。
被上诉人谢某则认为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、送达程序合法，请求维持原判。
二审审理中，除上诉人乐某某对原审查明的“谢某将油漆、涂料业务分包给乐某某完成”有异议外，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议。
二审中，本院确认，2008年12月22日，谢某方出具了工程款结算清单一份，言明：无锡某幼儿园外墙涂料及油漆有乐某某承揽，其中外墙涂料1050平方米，x元，油漆150平方米，5000元，溪南幼儿园涂料、油漆双包结清共计：叁万捌仟元。该结算清单上有乐某某本人签字认可。上诉人乐某某认为该结算清单能证明其仅是代谢某采购工程所需的油漆、涂料，其在结算单签字是对油漆、涂料材料款的确认，而非涉及承发包关系，同时认为：1、结算单上“双包结清”四个字系谢某单方添加的；2、结算单上部分油漆、涂料装修面积、价格的内容在其签字时不存在的，系谢某事后单方添加的。乐某某向本院申请对上述二部分添加内容的形成时间进行司法鉴定。被上诉人谢某则辩称，该结算单上部分油漆、涂料装修面积、价格的内容系施工员的笔迹，乐某某来找其结帐时先由施工员书写了工作量明细即油漆、涂料装修面积、价格，再由其审核后书写了“溪南幼儿园涂料、油漆双包结清共计：叁万捌仟元”内容后交乐某某签字的，结算单上施工员书写部分与乐某某签名可能有几天时间差异。结算单上“双包结清”四个字是其一次性写成的，不存在后补的情况。本院准许上诉人乐某某的鉴定申请，但乐某某经本院催交鉴定费用后未予缴纳，导致鉴定未成。
二审中，乐某某为证明其仅是受雇于谢某，向法院提供一份工资款发放清单，并称其于谢某处领取工资款后发放给了施工工人。被上诉人谢某对该工资款发放清单质证后认为，对领取工资人员的签字的真实性无法确认，该证据说明乐某某在谢某处领取x元后将部分款项发放给相关工人，不能证明乐某某是谢某的雇员。被上诉人无锡某幼儿园质证认为，对该清单的真实性无法确认，对于谢某如何施工不清楚。被上诉人李某某质证认为，该工资款发放清单上李某某的签字是真实的，认可乐某某的证明目的，即乐某某仅是工地施工人员的召集人而非雇主。
二审中，经查，原审法院通过邮寄以及电话通知方式向乐某某送达了开庭传票。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。谢某系无锡某幼儿园装修工程的承包人，李某某在该工程施工时受伤。谢某称其已将上述工程转包给乐某某，并提供其与乐某某之间的油漆、涂料工程的结算单，该结算单注明双方之间双包结清，并由乐某某签字确认，据此可认定谢某与乐某某之间的定作承揽关系成立。诉讼中，李某某认可其是由乐某某找其至无锡某幼儿园粉刷外墙，工资也是乐某某向其发放，故可认定李某某应是乐某某的雇员，其损失应由乐某某承担。乐某某虽主张该结算单部分内容是谢某单方添加并要求鉴定，但其在申请鉴定后经本院催交鉴定费用后未予交纳鉴定费用，导致鉴定未成，应承担举证不能的法律后果。关于乐某某认为谢某不具有装修资质，以及应由谢某及无锡某幼儿园对本案承担连带赔偿责任的上诉主张，因李某某在一审审理期间已撤回了对无锡某幼儿园的起诉，乐某某在本案审理过程中也未提供证据证明谢某在定作和指示上存在过失的事实，故谢某对李某某的人身损害不应承担赔偿责任。综上，乐某某认为其仅是受雇于谢某、其与谢某不存在承揽关系、其不应对李某某的人身损害后果承担赔偿责任、应由谢某、无锡某幼儿园赔偿的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1090元，由上诉人乐某某负担。
本判决为终审判决。
审判长潘志江
审判员张红
代理审判员陈丽芳
二○一○年十二月六日
书记员缪玲娜
