上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉隆房地产（河南）有限公司。住所地：河南省焦作市山阳区人民大道利安花园X号楼。

法定代表人：郭某某，该公司董事长。

委托代理人：李胜先，河南鼎德（略）事务所（略）。

委托代理人：陈法仲，河南鼎德（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：金某建设实业（河南）有限公司。住所地：河南省焦作市X路新河农场三分场。

法定代表人：金某某，该公司总经理。

委托代理人：赵同顺，该公司法律部主任。

委托代理人：崔春花，该公司法律部职工。

上诉人嘉隆房地产（河南）有限公司（以下简称嘉隆公司)与被上诉人金某建设实业（河南）有限公司（以下简称金某公司）因商品混凝土买卖合同欠款纠纷一案，金某公司于2009年7月21日向焦作市中级人民法院提起诉讼，请求：判令嘉隆公司支付混凝土款x.69元，并支付违约金160万元。嘉隆公司提起反诉，请求：判令金某公司支付违约金160万元。原审法院于2010年1月22日作出(2009)焦民初字第X号民事判决。嘉隆公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2010年5月5日公开开庭进行了审理。嘉隆公司的委托代理人李胜先、陈法仲，金某公司的委托代理人赵同顺、崔春花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：（一）2007年3月30日，金某公司与嘉隆公司签订了《预拌混凝土工程合同》，约定：混凝土强度等级、数量、单价、合价、塌落度等；需方每次要货时，必须提前一天用书面订单通知供方，写明浇筑时间、混凝土标号、数量及使用部位（3.1条）；混凝土运到交货地点后，由需方派出专人签收……月底结算时供方按需方已签收的出货磅单的数量进行统计，最后以每月底双方签字确认的数量结算（第5条）；付款方式：混凝土结构十二层全部封顶后，首次支付500万元；待混凝土结构二十五层全部封顶后，第二次支付500万元；混凝土结构工程全部完工后三个月内支付至结算总价款的95%。余款作为质量保证金，待主体结构工程验收合格后六个月内全部付清（6.4条）；如不能按照合同规定时间、数额进行付款，视需方违约，供方有权暂停供货，并按所拖欠款量每天加收0.5‰违约金，直到付清为止（6.4条）；需方未征得供方同意，私自改用其它厂家供货，必须先付清已供货款并解除合同，否则，供方有权解除合同，造成的损失均由需方负责（6.5条）；当需方不按合同付款时，供方有权停止供货（8.4条）；需方每次浇筑前必须提供订货联系单（10条）。

为履行上述《合同》，中铁建工集团有限公司嘉隆中心项目经理部（以下简称“中铁项目部”）和嘉隆公司于2008年6月11日共同向金某公司出具了一份《关于商品砼供货单签收人员确认委托书》，载明：“致金某建设实业（河南）有限公司：我部委派杨红杰、黄某森、王帅、王原琼、王文喜、赵万峰、陈兴、罗洪洲同志在金某公司供货单上签字有效，请贵公司积极配合，特此通知。另我部委托杨红杰在结算单上签字有效。嘉隆公司委托郜延安在结算单上签字有效。”落款单位所加盖公章为：中铁嘉隆项目部、嘉隆公司。

（二）金某公司称：原合同约定的付款方法为“混凝土结构十二层全部封顶后，首次支付500万元；待混凝土结构二十五层全部封顶后，第二次支付500万元；混凝土结构工程全部完工后三个月内支付至结算总价款的95%，因1#楼停工，双方当事人口头协议将付款方法变更为单楼结算，即：单楼混凝土结构十二层封顶支付125万元，二十五层封顶再付125万元，单楼混凝土结构完工后三个月内支付该楼商品砼总价款的95%。金某公司并没有提供直接证据证明其该主张，但其提供的一份嘉隆公司的《承诺》、一份《联系单》、一份催款函以及“嘉隆公司付款明细”可以间接证明双方已经协商改变了付款方法。

（三）在合同履行过程中，双方共签署了33份阶段结算单，一份总结算单。在阶段结算单上，杨红杰在“嘉隆中心项目部”栏内签字；在总结算单上，供方金某公司在结算单上加盖公章，杨红杰在“需方确认人”栏内签字确认。总结算单载明：从2007年4月至2009年3月，金某公司共供货x.30方，价款为x.69元（该结算数据包含了涨价金某。若不包含涨价因素，则总价款为x.95元）。

嘉隆公司已付款额为x元，嘉隆公司尚欠金某公司商品砼价款x.69元。

（四）嘉隆中心工程四栋楼中的1#楼在2007年6月28日浇筑了一层之后，直到2008年3月15日才开始浇筑第二层，其间停工达八个半月长。

2007年8月28日，嘉隆公司开始付第一笔款（50万元）。

2#楼X年6月6日封顶，3#楼X年6月24日封顶，4#楼X年12月6日封顶。2009年3月9日最后一栋楼（1#楼）也已经浇筑到X层（仅差一层就全部完成）。至2009年6月，嘉隆公司应该付到总价款的95%即x元，而其实际付款x元，拖欠款额达x元。

嘉隆公司于2008年9月8日向金某公司承诺：鉴于双方目前都存在资金某难，公司考虑在九、十月份各支付金某公司200～250万元。但是，嘉隆公司在2008年9、10两个月实际付款只有150万，比其承诺数额至少少了250万元。

（五）2008年10月28日，双方当事人签订了《嘉隆中心混凝土材料供应补充协议》，约定：第一条、改换80泵并准时供料，否则承担违约赔偿责任（具体违约责任略）；第二条、工程进度款支付：1#楼、4#楼共剩X层全部封顶（含花架），每浇筑完成两层，嘉隆公司应当在3个工作日内支付60万元，其余款项仍按原合同约定在封顶3个月内支付。如中途因非金某公司的原因停工，超过一个月仍未开工，从停工之日起3个月内付清停工楼盘的混凝土款。嘉隆公司若按时付款，金某公司不得以其它借口停止供料。违约方按合同总价款的8%向对方支付违约金。

《补充协议》签订后，各楼层浇筑时间以及付款情况如下：

（1）2008年10月30日浇筑1#楼X层墙柱和X层梁板，11月1日浇筑4#楼X层墙柱和X层梁板，嘉隆公司在三日内（11月4日前）没有付款，延迟至11月7日支付了20万元，依据《补充协议》，该两层付款时间迟了3天，付款数额少了40万元。

（2）2008年11月6日浇筑1#楼X层墙柱和X层梁板，11月13日浇筑1#楼X层墙柱和X层梁板，期间（11月9日）嘉隆公司付款50万元，比《补充协议》规定的数额少了10万元，前四层累计少付款50万元。

（3）2008年11月16日浇筑4#楼X层墙柱和X层梁板，11月19日浇筑1#楼X层墙柱和X层梁板，嘉隆公司于11月20日付款50万元，比《补充协议》规定的数额少了10万元，前六层累计少付款60万元。

（4）2008年11月25日浇筑1#楼X层墙柱和X层梁板，12月3日浇筑1#楼X层墙柱和X层梁板，嘉隆公司于12月4日付款50万元，比《补充协议》规定的数额少了10万元，前八层累计少付款70万元。

（5）2008年12月6日浇筑4#楼X层墙柱和出屋面层梁板，12月10日浇筑1#楼X层墙柱和X层梁板，嘉隆公司12月10日付款40万元，比《补充协议》规定的数额少了20万元，前X层累计少付款90万元。

（6）2009年3月9日，嘉隆公司向金某公司付款48万元，2009年3月10日浇筑4#楼核心筒屋平面。至此，嘉隆中心工程的四栋楼仅剩下1#楼的第X层没有浇筑。之后，嘉隆公司自己用搅拌机搅拌混凝土将剩下的一层浇筑完毕。

最后一层金某公司没有供货的原因，嘉隆公司说是金某公司拒绝供货，金某公司说是嘉隆中心没有向其下订单。

（六）从嘉隆公司提供的公证书所附第（1）号、第（12）号照片可以看出，嘉隆中心已经在进行外装修；第（14）号照片证明嘉隆中心已经在进行安装；第（1）号照片还能够证明部分工程已经被某银行（中信银行）投入使用。从此推断，嘉隆中心工程主体已经验收完毕——主体未验收时，不可能进入下一阶段的安装以及外装修。

原审另查明：原审法院立案受理本案后，根据金某公司的申请，对嘉隆公司实施了诉讼保全，裁定冻结嘉隆公司银行存款855万元或查封其同等价值的其它财产。嘉隆公司于2009年9月27日向原审法院申请解除财产保全，并由河南万基置业有限公司、河南省融信投资担保有限公司提供担保。两担保人承诺：嘉隆公司败诉后，担保人愿意承担连带偿还责任，请求原审法院解除对嘉隆公司银行账户的查封、冻结。在此基础上，嘉隆公司与金某公司签订协议，解冻嘉隆公司急需的几个账户，但金某公司要求嘉隆公司限期提供可查封的实物担保，否则，可重新冻结被解冻的账户。原审法院根据双方当事人的协议，解除嘉隆公司急需的部分账户的冻结。

原审法院认为：（一）关于涨价部分。双方当事人虽然在合同中约定了商品砼价格，但双方当事人仍然可以在适当时候（例如原材料价格变动导致双方利益失衡时）修改合同价格。金某公司在原材料涨价而且政府指导价已经上涨的情况下，与需方嘉隆公司协商适当上涨商品砼价格，亦在情理之中。原审法院调查嘉隆公司原工程部经理杨涛，杨涛证明金某公司与杨涛以及嘉隆公司原董事长潘总就混凝土涨价事宜确实进行过联系与协商。虽然金某公司没有提供嘉隆公司当时回复同意涨价的证据，但嘉隆公司与中铁嘉隆项目部共同委托的行使结算签字权的杨红杰在含有涨价因素的阶段结算单以及总结算单上签字，可以推定嘉隆公司已经同意涨价——如果嘉隆公司不同意涨价，其授权的代理人杨红杰不可能在含有涨价因素的结算单上签字；经杨红杰签字确认的结算单已经报给嘉隆公司，在本案诉讼前，嘉隆公司对杨红杰的签字始终没有提出过任何异议，在本案诉讼中，其亦未请求确认杨红杰在结算单上的签字无效，由此可以认定双方当事人已经就价格上涨达成了一致意见。

嘉隆公司认为杨红杰仅仅是中铁嘉隆项目部的被委托人，不是嘉隆公司的被委托人，此观点是不正确的：其一，《关于商品砼供货单签收人员确认委托书》是嘉隆公司为委托合同执行人（混凝土签收人与结算单签认人）而给金某公司出具的，上面虽然加盖有中铁嘉隆项目部的公章，但因为中铁嘉隆项目部不是合同当事人，其加盖的公章毫无意义。该委托书是借用中铁嘉隆项目部的格式委托书，其中的“我部委托×××……”虽然是中铁嘉隆项目部的口气，但既然是借用，就要将其中的“我部”理解为借用者即嘉隆公司。《委托书》上，杨红杰在供货单上的签认权，也是“我部”授予的，而嘉隆公司却承认杨红杰关于供货数量的签认有效，此足以证明“我部”即是“我公司”。其二，如果按照嘉隆公司的说法，杨红杰仅仅是中铁嘉隆项目部的被委托人，那么，由于中铁嘉隆项目部不是本案合同当事人，其委托就毫无意义，即，杨红杰之所有签字均应无效。但是嘉隆公司却承认了杨红杰所签订的33份阶段结算单、一份总结算单上的混凝土数量，此意味着嘉隆公司认可了杨红杰的被委托人地位。杨红杰既然是被委托人，只能是合同当事人的被委托人，而不是案外人的被委托人，唯此其委托才有意义，所以，应当认为杨红杰是嘉隆公司的被委托人。其三，由于该《委托书》属于格式文本，对其内容发生异议时，应作出对出具委托书一方不利的解释。杨红杰被授之权力包括混凝土的签收和价款的结算，故本院根据该《委托书》之授权，认定杨红杰在结算单上的签字是有效的。

（二）关于质量保证金。本案合同中，总结算货款的5%要留作质量保证金，待主体结构工程验收合格后六个月内全部付清。金某公司没有提供主体验收合格的证据，是由于其并不掌握这方面的证据，嘉隆公司掌握该证据却拒不提供。根据嘉隆公司提供的照片以及现场的情况，嘉隆中心工程的四栋楼现都在进行安装和外装修。如果主体尚未验收，不可能进入下一工序的安装与外装修，故本院认定本案主体工程已经验收合格。由于嘉隆公司拒不提供有关证据，而最后一栋楼封顶至原审判决已经超过七个月，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，推定其主体验收的时间已经超过六个月，嘉隆公司应当将质量保证金某并支付给金某公司。

（三）关于违约责任。1、金某公司认为，《合同》签订之后，双方合意改变了付款办法，嘉隆公司没有按照变更后的付款办法付款，构成违约。金某公司虽然没有提供直接证据证明其关于双方合意改变了付款办法的主张，但是嘉隆中心的X号楼在浇筑完第一层之后停工达八个多月是不争的事实，由于X号楼的停工，导致原约定的四栋楼齐头并进的局面被打破，在此情形下，双方协商改变付款办法，将原来约定的“（四栋楼）十二层全部封顶后，首次支付500万元；待混凝土结构二十五层全部封顶后，第二次支付500万元”的付款办法改变为单楼结算，即每一栋楼至X层付125万元，到X层再付125万元，是顺理成章的。而且，金某公司提供的证据嘉隆公司于2008年8月30日给金某公司的《承诺》、2008年8月31日金某公司《关于要求支付材料款的函》、金某公司2008年9月8日《联系单》可以间接地证明，双方当事人对付款办法已经进行了改变，而且嘉隆公司已经承认自己付款不及时，再不兑现承诺要赔偿损失。另，嘉隆公司提供的“已付款明细”，证明嘉隆公司于2007年8月28日即已经开始首次付款，而四栋楼中最后一栋（X号楼）X层封顶时间是2008年7月20日，若根据《合同》，嘉隆公司此日才需要“首次支付500万元（《合同》第六条第4款），实际上，嘉隆公司到此日已经付款达x元。嘉隆公司与金某公司签订的合同并非现款交易，而是变相融资（由供方垫资）合同，此证明嘉隆公司之资金某足。嘉隆公司在资金某足的情况下还提前一年大量付款，此亦可以证明双方已经改变了付款办法。结合金某公司的证据嘉隆公司于2008年8月30日给金某公司的《承诺》、2008年8月31日金某公司《关于要求支付材料款的函》、金某公司2008年9月8日《联系单》，原审法院对金某公司关于双方已经协商将四栋楼共同结算改变为单楼结算的主张予以采信。

根据嘉隆公司提供的“已付款明细”、“各楼层封顶时间”以及双方协商的单楼结算办法，第一个X层封顶时（2007年10月24日），其应该支付125万元，而嘉隆公司仅仅支付了50万元；2#、3#、4#楼X层均封顶时（2007年12月4日）嘉隆公司应该付款375万元，而此时嘉隆公司实际付款325万元……嘉隆公司于2008年9月8日向金某公司承诺：鉴于双方目前都存在资金某的困难，公司考虑在九、十月份各支付金某公司200～250万元，但是，嘉隆公司在2008年9、10两个月实际付款只有150万元。

嘉隆公司并没有严格按照改变后的付款办法付款，已经构成违约。

《补充协议》签订后，嘉隆公司仍然没有按照《补充协议》约定的每两层支付60万元的付款办法付款，每期均违反了约定。

《补充协议》明确规定了违约方承担违约责任的数额——按总价款的8%向对方支付违约金，这是对《合同》约定需方不能按合同规定的时间数额付款时按所拖欠款量每天加收0.5‰违约金某违约条款的变更，故嘉隆公司应当按照《补充协议》的约定，按总价款的8%向金某公司支付违约金x.90元（x.69×8%）。

2、嘉隆公司反诉认为，其已经按照《合同》以及《补充协议》的要求付款，但金某公司在2009年3月10日之后却擅自停止供货，已经构成违约。嘉隆公司的陈述是不真实的——其一，其没有证据证明其已经按照《合同》以及《补充协议》的约定付款；其二，其没有证据证明金某公司“擅自停止供货”。虽然金某公司在2009年3月10日之后没有再向嘉隆中心工程供货，但根据合同第3.1条、第10条之约定，需方每次浇筑前，必须提前一天用书面订单通知供方，而嘉隆公司没有提供证据证明其于2009年3月10日之后向金某公司下过订单，故不能认为金某公司没有供货构成违约。

嘉隆公司没有依照《补充协议》的约定按时足额付款在先，已经构成违约，依据《合同》第6.4、8.4条之约定，需方没有按照约定付款，供方有权停止供货，故嘉隆公司认为金某公司停止供货构成违约，并依据《补充协议》第二条之约定要求金某公司支付违约金160万元的反诉请求，没有事实依据与合同依据，原审法院对其反诉请求不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十九条之规定，判决：一、嘉隆公司应向金某公司支付按原合同价计算所欠商品砼价款x.95元；二、嘉隆公司向金某公司支付双方协商涨价部分的商品砼价款x.74元；三、嘉隆公司向金某公司支付违约金x.90元；四、前述三项判决的款项应在判决生效后10日内支付完毕；五、驳回金某公司的其它诉讼请求；六、驳回嘉隆公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元，由金某建设实业（河南）有限公司承担1424元，嘉隆房地产（河南）有限公司承担x元；反诉案件受理费9625元，诉讼保全费5000元，由嘉隆房地产（河南）有限公司承担。

嘉隆公司上诉称：一、原审认定事实错误。1、嘉隆公司从未与金某公司就《预拌混凝土工程合同》所约定的付款方式进行变更，金某公司提交的《承诺》和《联系单》、《关于要求支付材料款的函》均不能证明双方对《合同》约定的付款方式进行了变更。因此原审法院认为双方已变更付款方式的理由缺乏事实依据。2、本案所涉工程的主体至今尚未验收完毕。工程验收合格可以进行外表装修，但工程外表进行装修并不意味着工程主体已经过验收。金某公司2009年3月9日擅自停止供应商品砼，本案工程仍有花架等共计三层尚未浇筑。嘉隆公司已按《合同》约定支付了款项，并不违约，原审认定嘉隆公司违约是错误的。且原审对违约金某计算也是错误的，嘉隆公司已支付商品砼款x元，原审按总价款计算，判令嘉隆公司支付x.90元违约金某有失公允的。3、嘉隆公司与金某公司从未就商品砼涨价事宜达成一致意见，杨红杰不是嘉隆公司的员工，而是中铁建工集团嘉隆项目部的材料签收人，嘉隆公司并没有在价格上对其授权，且杨红杰在结算单上签字只对数量核对无误，因此双方未对涨价部分达成一致，原审认定双方就涨价部分达成一致，由嘉隆公司支付涨价款x.74元是无事实依据的。4、金某公司擅自停止向嘉隆公司供应商品砼，已构成违约，由嘉隆公司付款的条件尚不具备，金某公司要求嘉隆公司支付商品砼款亦没有依据。5、因工程尚未验收，应扣除金某公司总结算款的5％即x.65元作为质量保证金，原审未扣除质量保证金某当。二、原审程序违法。1、原审未对嘉隆公司反诉金某公司构成违约，应支付嘉隆公司违约金160万元的内容进行审理程序违法。2、金某公司在原审中未请求支付涨价款，原审法院判决支付涨价款超出审理范围。3、原审法院前往四川省为金某公司取证，违反有关规定，已影响到案件的公正处理。综上，请求依法改判金某公司承担违约责任或将本案发还重审。

金某公司答辩称：1、双方签订《预拌混凝土工程合同》，约定嘉隆公司的四栋楼同时承建，但在合同履行中，由于嘉隆公司的原因一号楼停工了八个半月，基于此情况，双方约定付款方式由四栋楼结算变更为单楼结算，每单个楼十二层封顶后支付125万元，二十五层封顶后再支付125万元，单楼封顶后支付工程款的95%。付款方式变更后，嘉隆公司仍未按约定的付款方式付款，多次违约。截止2008年12月16日，嘉隆公司应按《补充协议》支付款300万元，但仅支付258万元；截至诉讼时，嘉隆公司应支付x元，但仅支付x元，以上行为已明显构成违约。2、关于涨价部分。市场上的建筑材料在不断涨价，涨价是客观存在的，双方对涨价部分进行了协商，嘉隆公司在结算单上有杨红杰的签名，该结算单包含了涨价部分。杨红杰是受嘉隆公司委托的，其行为是职务行为。原审法院对当时的嘉隆公司原工程部经理杨涛进行调查，杨涛也证明金某公司确实向嘉隆公司发了涨价函，签订合同时也说过涨价问题，因此足以证实双方对涨价达成了共识。原审认定嘉隆公司应支付涨价款60.8万元是正确的。3、关于质保金某题。双方最后一次签结算单是2009年4月4日，嘉隆公司最后只剩一号楼三十层没有封顶，当时金某公司依约拒绝供料。双方的合同已履行完毕，对金某公司来说是全部封顶。合同约定质保金某主体验收后六个月付清，嘉隆公司已对工程外表进行了装修，因此嘉隆公司不应再留5%的质保金。4、关于违约问题。嘉隆公司未按时足额付款构成违约，金某公司依照约定停止供货并不构成违约。嘉隆公司主张金某公司所供混凝土存在质量问题，未提供相应证据，其上诉理由不应得到支持。5、原审审理程序合法。对嘉隆公司的反诉已进行审理，其反诉内容缺乏证据支持，不能成立，因此原审未予支持。原审依职权对嘉隆公司原工程部经理杨涛进行调查，程序并不违法。综上，原审判决认定事实清楚，处理正确，程序合法，应予维持。

本院根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、嘉隆公司是否按约足额支付混凝土款；如果未按约支付，是否应承担违约责任，另应当支付的违约金某多少。2、嘉隆公司是否应当支付涨价款60.8万元。3、金某公司是否违约，是否应支付违约金某赔偿损失，如果其违约，应支付多少违约金某赔偿多少损失。4、嘉隆公司支付混凝土款是否应扣除5%的质量保证金。5、原审程序是否存在违法之处。

本院对原审查明的事实予以确认。

另查明：一、嘉隆公司于2008年8月30日向金某公司出具书面《承诺》，内容为：我公司承诺给贵公司焦作市中晶水泥有限责任公司东厂提货卡，数量为壹仟贰佰吨，现先给叁佰柒拾吨，余捌佰叁拾吨于2008年8月31日中午12点之前，再付给贵公司，如不兑现，由此引起的损失由我公司承担。

二、金某公司2008年8月31日向嘉隆公司发出《关于要求支付材料款的函》，主要内容为：“根据双方合同的约定以及郭某办公室的会议要求，为了友好合作，望贵公司能认真履行合同及会议精神。因郭某承诺2＃、3＃楼材料款在08年8月份一定能支付完毕，但到目前为止仍未见支付。贵方6月6日已封顶2#楼，按合同要求于9月6日前支付我方的材料款。另1#楼X层封顶款项支付严重滞后，1＃楼X层7月19日封顶，到8月31日才履行完，滞后时间将近一个半月，贵公司在合同履行上已严重违约，并造成我公司资金某转非常困难。鉴于上述情况，请贵公司严格履行合同，按时付款，以免造成不必要的停工，望谅解。嘉隆公司金某华2008年9月2日签收。

三、2008年9月8日金某公司向嘉隆公司发出一份《联系单》。事由为：要求支付材料款的申请。内容为：根据双方合同约定及郭某办公室的会议要求，为了友好合作，望贵公司能认真履行合同及会议精神。因郭某承诺2＃、3＃楼材料款在08年8月份一定能支付完毕，但到目前为止仍未见支付。贵方6月6日已封顶2＃楼，按合同要求于9月6日前支付我方的材料款。另合同第八条第四款约定“当需方不按合同付款时，供方有权停止供货”。

1＃楼X层封顶款项支付滞后，1＃楼X层7月19日封顶，到8月31日才履行完，滞后时间将近一个半月，贵公司在合同履行上已严重违约，并造成我公司资金某转非常困难。鉴于上述情况，秋收临近请贵公司严格履行合同，按时付款，以免造成不必要的停工，望谅解。

嘉隆公司回复内容为：鉴于双方目前都存在资金某的困难，公司考虑在九月份支付金某200-250万比较可行。十月份考虑支付200-250万。

四、2008年10月28日，嘉隆公司与金某公司签订《嘉隆中心混凝土材料供应补充协议》，主要内容为：第一条：工程质量及进度配合要求：1、金某公司应保证所供应混凝土的质量及泵送过程的顺利，金某公司同意按照工程总包方中铁建工集团有限公司提出的要求采用80泵作为泵送工具；如果金某公司自行主张非得采用60泵作为泵送工具，施工过程中因泵机的有效压力不能满足泵送要求而造成堵管误工延时现象，金某公司除承担自身损失外还应承担总包方的各项损失，每次浇筑超出正常施工时间12个小时以上并在一天以内的，金某公司还需向嘉隆公司额外赔付1万元，超出一天的需按每天1万元累计赔付，赔付款在合同价款内扣除。2、金某公司应按照工程总包方（或嘉隆公司）通知要求的时间准时供应混凝土到工地现场，保证不因自身原因拖延嘉隆中心工程混凝土施工的开盘浇筑时间：浇筑过程中应保持混凝土材料供应的连续性，待料时长超过2小时的需按每次2000元进行处罚。3、非嘉隆公司原因的不可抗力造成的延误不在赔偿处罚范围内（如浇筑过程忽然市政电网停电等原因）。第二条：1、嘉隆公司1＃楼、4＃楼共剩X层全部封顶（含花架），每浇筑完成两层甲方在三个工作日内支付给金某公司60万元，最后二层浇筑完成嘉隆公司在三个工作日内付给金某公司60万元。其余款项仍按原合同约定在封顶三个月内支付。如中途有哪一栋楼非金某公司原因停工，超过一个月还不能开工，那么从停工之日起三个月内付清此栋楼的混凝土款。嘉隆公司按时付款，金某公司不能以其他借口停止供料。2、双方不能按照上述约定执行的均视同违约，违约方需按合同总价款的8％向对方支付违约金。

四、杨红杰在金某公司出具的33份阶段性结算单、1份总结算单上签名，在其中30份阶段性结算单上注明对混凝土数量核对属实。

五、原审法院于2009年12月16日对原嘉隆公司工程部经理杨涛进行调查，杨涛证明：建筑材料有段时间市场上好像涨价了，金某公司好像说了涨价的事情，当时给嘉隆公司的潘德军汇报，他没说同意也没说不同意，后来说是看情况。金某公司给了个涨价联系单，公司领导怎么定的就不清楚了。涨价问题好像是说过，涨没涨价记不太清楚了。

六、本院二审开庭时，嘉隆公司申请传证人李支广、王帅、吴风刚出庭作证。李支广证明金某公司所供混凝土多次出现塌落度、配合比不合适，最后供应混凝土的时间大概是三月初，三月10日；王帅证明金某公司所供混凝土塌落度不合适，嘉隆公司与中铁建工集团有限公司签订建设工程施工合同的开工日期是2007年7月1日，工期是720天;吴风刚证明杨红杰是中铁建工集团项目经理部的人员，其只对金某公司所供混凝土的数量负责，金某公司未供货的X号楼三十层是2009年5月份封顶的。

七、金某公司称双方最后一次签结算单是2009年4月4日，对其来说是2009年3月10日封顶的。

本院认为：金某公司与嘉隆公司签订的《预拌混凝土工程合同》、《嘉隆中心混凝土材料供应补充协议》系双方当事人的真实意思，不违反法律及行政法规强制性规定，应为有效，双方的来往函件已构成合同的组成部分，亦应有效。《预拌混凝土工程合同》约定，四栋楼十二层全部封顶后，首次支付500万元，待混凝土结构二十五层封顶后，第二次支付500万元，全部完工后三个月内支付至结算总价款的95%。余款作为质量保证金，待主体结构工程验收合格后六个月内全部付清。而2008年8月31日金某公司《关于要求支付材料款的函》、金某公司2008年9月8日《联系单》及《补充协议》显示，由于嘉隆公司未按约定付款构成违约，双方对付款方式变更为单楼结算，即每一栋楼至X层付125万元，到X层再付125万元，而嘉隆公司在约定的付款方式变更后仍未按《联系单》、《补充协议》等的约定支付款额，亦构成违约，因此原审法院认定嘉隆公司未按双方约定付款已经构成违约是正确的，嘉隆公司上诉称其不违约的理由不能成立。《补充协议》约定金某公司采用80泵作为泵送工具，不能采用60泵作为泵送工具，但嘉隆公司主张金某公司采用60泵作为泵送工具造成工程质量问题，未提供相应证据，且至原审起诉时嘉隆公司并没有向金某公司提出所供混凝土存在质量问题，在没有书面证据的情况下，仅凭嘉隆公司提供的证人证言，嘉隆公司上诉主张金某公司违约的理由亦不能成立。

关于涨价部分。双方当事人在合同中明确约定了商品砼价格。中铁建工集团有限公司嘉隆中心项目经理部和嘉隆公司于2008年6月11日共同向金某公司出具了一份《关于商品砼供货单签收人员确认委托书》，载明项目经理部委派杨红杰、黄某森、王帅、王原琼、王文喜、赵万峰、陈兴、罗洪洲同志在金某公司供货单上签字有效。同时还注明嘉隆公司委托郜延安在结算单上签字有效。从该《委托书》的内容看，杨红杰仅是中铁嘉隆项目部的受托人，不是嘉隆公司的受托人，在实际履行中杨红杰也只在结算单上注明对混凝土数量核对属实。因此原审法院以该《委托书》认定杨红杰有代表嘉隆公司确认工程价款的权限，证据不足。关于涨价的结算书上没有嘉隆公司郜延安和嘉隆公司其他人员的签字，证人嘉隆公司原工程部经理杨涛在原审法院向其调查时仅证明金某公司与嘉隆公司原董事长潘总就混凝土涨价事宜进行过联系与协商，但并没有证明双方就涨价事宜达成合意。金某公司向嘉隆公司发涨价函，却没有提交回复征得同意的证据，原审法院认定双方当事人已经就价格上涨达成了合意，判令嘉隆公司支付x.74元涨价款的处理不当。

关于质量保证金某题。双方签订的《预拌混凝土工程合同》约定待混凝土结构工程全部完工后三个月内支付至结算总价款的95%，余款作为质量保证金，待主体结构工程验收合格后六个月内全部付清，如不能按照合同规定时间、数额进行付款，视需方违约，供方有权暂停供货，否则，供方有权解除合同，当需方不按合同付款时，供方有权停止供货。在嘉隆公司未按时付款的前提下金某公司于2009年3月有权停止供货。2009年5月四栋楼已全部封顶，嘉隆公司已开始装修，并将一部分租给银行使用。至本院二审开庭时，其亦没有提出工程存在质量问题的书面证据，故其主张应扣除5％的质量保证金某理由不足，本院不予支持。

关于原审程序问题。原审在审理中已对嘉隆公司主张金某公司擅自停止供货构成违约的反诉部分进行审理，不存在漏审问题；原审法院依据金某公司的申请对证人杨涛进行调查，亦不存在违法之处，故嘉隆公司上诉称原审程序违法的理由不能成立。

综上，原审法院除对涨价部分的认定外，其他事实认定清楚，判决嘉隆公司支付金某公司商品砼价款x.95元正确，予以维持。但判决支付涨价款不当，本院予以纠正；判决嘉隆公司支付x.90元违约金某不当，由于双方约定的违约金某高，本院酌情予以减少，根据金某公司的实际损失，结合合同的履行情况以及嘉隆公司的过错程度等因素对约定的违约金某当调减为嘉隆公司支付金某公司70万元为宜。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、三项之规定，判决如下：

一、维持河南省焦作市中级人民法院（2009）焦民初字第X号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项及诉讼费承担部分；

二、撤销河南省焦作市中级人民法院（2009）焦民初字第X号民事判决第二项；

三、变更河南省焦作市中级人民法院（2009）焦民初字第X号民事判决第三项为：嘉隆房地产（河南）有限公司应向金某建设实业（河南）有限公司支付违约金70万元。

如未按本判决指定的期限履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费x元，由嘉隆房地产（河南）有限公司承担x.4元，金某建设实业（河南）有限公司承担x.6元。

本判决为终审判决。

审判长司晓森

审判员司胜利

代理审判员史昶伟

二○一○年八月二十日

书记员张俊宇