原公诉机关西乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化程度，农民，住（略），中共党员。因涉嫌犯过失致人重伤罪、非法持有枪支罪于2009年6月9日被西乡县公安局监视居住，同年12月1日被西乡县人民法院决定逮捕。现羁押于西乡县看守所。
辩护人黄某丙，陕西汉泰（略）事务所（略）。
原审被告人罗某丁，男，X年X月X日生于（略），汉族，小学文化程度，农民，住（略），中共党员。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2009年6月9日被西乡县公安局监视居住，同年12月1日被西乡县人民法院决定逮捕，当日外逃，2010年1月30日被抓获。现羁押于西乡县看守所。
西乡县人民法院审理西乡县人民检察院提起公诉的被告人何某乙、罗某丁非法持有枪支、过失致人重伤一案，于2009年11月30日做出（2009）西刑初字第X号刑事判决，宣判后原审被告人何某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案二审期间，辩护人因补充调取证据，申请延期一个月，本院予以准许。现已审理终结。
原审判决认定，被告人罗某丁将其父亲遗留的两支火药枪、何某乙将其父亲何某财购买的自制火药枪一支，一直存放于家中并使用至案发。
2008年2月8日，被告人何某乙和罗某丁同付某某等九人在西乡县X乡X村“肖洞沟”的山上打野猪时何某乙误将罗某丁开枪击伤后何某乙等人将罗某丁送往西乡县医院、汉中市中心医院治疗。经鉴定，何某乙非法持有的自制火药枪和罗某丁非法持有的两支火药枪均具有杀伤力。罗某丁右下肢遭受火器损伤程度为重伤。案发后，何某乙支付某罗某丁医疗费、护理费等共计x元，后双方又达成了再赔偿x元的协议。
上述事实有物证火枪三支、报警案件登记表、扣押物品清单，罗某丁的控告状，西乡县公安局的情况说明、证人证言、被告人供述、枪支及伤情鉴定书、辨认笔录、诊断证明书，民事赔偿协议书，领条等证据证实。
原审法院认为，被告人罗某丁、何某乙无视枪支管理法律规定，非法持有并使用火药枪，其行为均已构成非法持有枪支罪，其中罗某丁非法持有枪支二支，何某乙在枪支使用过程中过失致人重伤，均属情节严重。被告人何某乙在打猎时，误伤罗某丁并致其重伤，其行为已构成过失致人重伤罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人何某乙过失致伤被告人罗某丁，事发后二被告人约定共同隐瞒该事实，后因赔偿问题得不到解决，被告人罗某丁向西乡县人民检察院和西乡县公安局峡口派出所控告何某乙用火药枪将其致伤，其控告目的是希望通过司法途径获得民事赔偿，并非为揭发犯罪而检举他人，其行为不构成立功，鉴于被告人罗某丁在本案审理中，能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人何某乙在接到司法机关传唤后，到案并供认其非法持有枪支的犯罪事实，属刑法规定的坦白情节，不是自首，但被告人在归案后能自愿认罪，可在量刑时酌情予以从轻处罚。鉴于被告人在案发后能积极抢救被害人，并积极赔偿，取得了被害人的谅解；在审理中能够自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第四十六条、第二百三十五条、第六十九条第一款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第二款第（二）项的规定，判决：一、被告人罗某丁犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。二、被告人何某乙犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑二年；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月。三、被告人罗某丁非法持有的火药枪二支，被告人何某乙非法持有的火药枪一支，依法予以没收。
上诉人何某乙及其辩护人上诉提出：一、原审法院对上诉人何某乙量刑偏重，上诉人何某乙在案发后能够积极赔偿经济损失，认罪态度好。二、原审法院未考虑被告人的自首情节及非法持有枪支的前因。三、上诉人何某乙在担任村支书期间，为当地的经济建设和发展做出过较大贡献，案发后当地村民联名致信给西乡县政法机关要求对其从轻判处，请求二审法院对其能宣告缓刑。
经审理查明，1994年上诉人何某乙将其父亲何某财购买的自制火药枪一支，进行修理后一直存放于家中并使用至案发。1997年，原审被告人罗某丁将其父亲遗留的两支火药枪一直存放于家中并使用至案发。
2008年2月8日，上诉人何某乙、原审被告人罗某丁及付某某等九人在西乡县X乡X村“肖洞沟”的山上打野猪，除曾某某、袁某某外，其余七人各持一支火药枪，其中夏某某所用的火药枪是借用罗某丁家中的火药枪。当日下午5时许，上诉人何某乙误将原审被告人罗某丁当做野猪开枪打伤其右膝盖，何某乙随即与其他人将罗某往西乡县医院治疗，当晚又转至汉中市中心医院住院治疗。期间，何、罗某人商议由何某乙支付某某丁的医疗费及其他经济损失后，此事不再向公安机关报案。经鉴定，罗某丁伤情属重伤。案发后，何某乙支付某罗某丁的医疗费、护理费等共计x元，后双方又达成赔偿协议，由何某乙再赔偿x元，已履行x元。
另查明，2008年3月21日，上诉人何某乙向西乡县公安局峡口派出所供述了其非法持有火药枪一支的犯罪事实，并检举了原审被告人罗某丁非法持枪的线索。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人证言：（1）证人罗某戊证言，证实罗某丁是自己父亲，家中有火药枪，具体几支不知道，平时就是父亲罗某丁用来打猎。
（2）证人何某己证言，证实何某乙是他的儿子，20多年以前，他从一个姓蒋的人那里买过一支火枪，没有枪托，何某乙拿去加工做了一个枪托。
（3）证人赵某某证言，证实大约在1993年，他同何某乙一起打工时，曾看见何某乙有一支火药枪，后来听说何某这支枪把罗某丁打伤了。
（4）证人付某某、李某某、夏某某证言，均证实2008年2月8日上午，罗某丁、何某乙、付某某等九人一起在左溪乡X村“肖洞沟”的山上打野猪，除曾某某、袁某某以外，其余七人都背了一支火药枪，其中，夏某某所用的火药枪是借罗某丁的。大约下午4点多，听见枪响，随后听见何某乙叫其他人去山上，上去以后何某乙说：自己误将罗某丁打伤了。后来几个人一起将罗某丁送到西乡县医院治疗。
（5）证人袁某某证言，证实2008年2月8日上午，他在左溪乡X村“肖洞沟”放牛时碰见罗某丁、何某乙、曾某某在打野猪，其中罗、何某自背了一支火药枪，二人叫他帮忙撵野猪，他撵了一会后就回去了。
2、汉中市公安局枪支鉴定书，证实西乡县公安局峡口派出所从西乡县X乡X组村民罗某丁家查获到两只火药枪、何某乙家查获到一支火药枪均为自制火药枪，以火药为发射动力，部件齐全，结构完整合理，性能正常，具有杀伤力。
3、西乡县公安局刑事科学技术鉴定书，证实罗某丁右下肢遭火器损伤程度为重伤。
4、汉中市中心医院诊断证明书，证实患者罗某丁右膝部火器伤，术后骨缺损，住院检查及手术植骨治疗。
5、辨认笔录及照片，证实被告人罗某丁及何某乙分别对公安机关在其家中查获的火药枪进行了辨认，确认是其所持有的火药枪。
6、西乡县公安局情况说明，证实案发后犯罪嫌疑人何某乙就其非法持有枪支问题主动向西乡县公安局峡口派出所投案。
7、调解协议书，证实何某乙与罗某丁达成协议，何某乙除支付某某丁的医疗费用外再补偿罗某丁经济损失x元。
8、收条，证实罗某丁领到何某乙交来的补偿款x元。
9、原审被告人罗某丁供述，他家中有一长一短两支火药枪，都能打响，是父亲罗某寿留下的。2008年2月8日，他和何某乙、付某某几人在左溪乡X村“肖洞沟”的山上打野猪，除曾某某、袁某某以外，其余七人都背了一支火药枪，其中，夏某某所用的火药枪是借他的。到了下午没有看见野猪，他就往山下走，突然听见枪响，他的右腿被枪打中，何某乙跑来说是自己开的枪，看了伤口以后。把罗某丁背下山送到医院治疗。事发以后，因为他和何某乙平时关系好，何某答应给赔偿，所以就没有给派出所反映。住院期间共花费了大约x元，钱都是何某乙交到医院的，他也没有给打过条子，出院以后，在村委会的调解下，又达成了补偿x元的协议，何某支付x元。
10、上诉人何某乙供述，父亲何某财以前曾买了一支火药枪，他修理后放在家中使用。2008年2月8日，他和罗某丁、付某某等人在左溪乡X村“肖洞沟”的山上打野猪，除曾某某、袁某某以外，其余七人都背了一支火药枪，其中，夏某某所用的火药枪是借罗某丁的。下午4点多，他误将罗某丁当作野猪开枪打伤后将罗某到县医院，后又转到汉中市中心医院住院治疗。事发后二人商议，由他给罗某丁看伤，这个事情双方私了。期间他共支付某某丁住院治疗费用x元，后来在村委会的调解下，两人达成了由何某乙再给罗某丁补偿x元的协议，已经支付某x元。
上述证据，经原审法院庭审质证，证据来源合法，客观真实，并互相印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人何某乙、原审被告人罗某丁违反国家枪支管理制度，非法持有火药枪，其行为均已构成非法持有枪支罪，其中原审被告人罗某丁非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，属情节严重。上诉人何某乙在打猎时过失致人重伤，其行为构成过失致人重伤罪。原公诉机关指控上诉人何某乙、原审被告人罗某丁所犯罪名成立。对上诉人何某乙及其辩护人提出上诉人何某乙构成自首的上诉理由，经查，上诉人何某乙在尚未被采取强制措施时主动向公安机关交代了其非法持枪的犯罪事实，其行为应视为自首，可对其从轻判处，原审法院认定其行为属坦白不当；对上诉人何某乙及其辩护人提出上诉人何某乙能积极赔偿被害人的经济损失，建议对其从轻判处的上诉意见经查属实，对该上诉意见予以支持。原审法院认定上诉人何某乙非法持枪过失致人重伤，属情节严重缺乏法律依据，应予更正。上诉人何某乙在向公安机关主动交代其非法持枪的犯罪事实时，检举了本案被告人罗某丁非法持枪的线索并被公安机关查证属实，罗某丁非法持枪的行为与上诉人何某乙的犯罪行为不属共同犯罪，故何某乙检举罗某丁非法持枪的行为构成一般立功，依法可对其从轻判处。上诉人何某乙有自首、立功行为，结合本案实际情况，其所犯非法持有枪支罪犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚；其所犯过失致人重伤罪属过失犯罪，在案发后能积极救治被害人，赔偿了罗某丁的经济损失并已取得被害人的谅解，有悔罪表现，结合本案实际情况，对其适用缓刑不致再危害社会。本案在二审期间，原审被告人罗某丁提出原审法院对其量刑过重，要求上诉，但原审被告人罗某丁未能在法定上诉期限提出上诉，故不能作为本案的上诉人。原审被告人罗某丁作为上诉人何某乙过失致人重伤案的被害人，在其担任村干部期间工作表现突出，为当地经济发展做出过贡献，本案在原审期间，当地群众联名上书案发地司法机关请求对其从轻判处，该情节虽非法定从轻情节，但在量刑时应予以考虑。原审被告人罗某丁到案后能如实供述其犯罪事实，具有悔罪表现，结合本案实际情况，对其适用缓刑不致再危害社会。原审法院认定的本案基本事实清楚，定罪准确，但部分量刑情节的认定不当，应予改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十五条、第三十七条、第七十二条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院＜关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第五条第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持原审法院判决第三项，即被告人罗某丁非法持有的火药枪二支，被告人何某乙非法持有的火药枪一支，依法予以没收。
二、维持原审判决第一项中对罗某丁定罪部分，即被告人罗某丁犯非法持有枪支罪。撤销对其处刑部分。
三、被告人罗某丁犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。（缓刑考验期从判决确定之日即二O一O年三月十五日起计算）。
四、维持原审判决第二项中对何某乙定罪部分，即被告人何某乙犯非法持有枪支罪，犯过失致人重伤罪。撤销对其处刑部分。
五、上诉人（原审被告人）何某乙犯非法持有枪支罪，免予刑事处罚;犯过失致人重伤罪判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。（缓刑考验期从判决确定之日即二O一O年三月十五日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长李某
代理审判员刘晓敏
代理审判员王健
二0一0年三月十五日
书记员马鑫
