上诉人（原审原告）：本溪市振华建筑工程有限公司，住所地：本溪市明山区X街X号。

法定代表人：徐某某，该公司总经理。

委托代理人：师某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：本溪市建工综合开发公司。住所地：本溪市平山区X路X号。

法定代表人：朱某某，该公司总经理。

委托代理人：李某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司副经理。

委托代理人：王金伟，辽宁平正（略）事务所（略）。

原审第三人：郭某甲，本溪市振华建筑工程有限公司五分公司工程代表。

原审第三人：郭某乙，本溪市振华建筑工程有限公司五

分公司项目经理。

上诉人本溪市振华建筑工程有限公司（以下简称振华公司）与被上诉人本溪市建工综合开发公司(以下简称建工公司)、原审第三人郭某甲、郭某乙建设工程合同纠纷一案，本溪市中级人民法院于2009年4月10日作出（2008）本民一初字第X号民事判决。振华公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。郭某甲、郭某乙经本院公告送达未参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：1995年8月14日，振华公司与建工公司签订《建设工程施工合同》一份。双方约定由振华公司为建工公司施工胜建小区X组团X号住宅楼主体及户外工程，付款方式为按甲方代表（即建工公司）确认的工程进度向乙方（即振华公司）支付工程款。供料方式为甲方供应红砖、管材、钢材、水泥等主材，甲方代表在所供材料设备验收24小时将通知送达乙方，乙方派人与甲方一起验收入库。1996年4月24日，振华公司又与五分公司签订一份《建设工程施工分包合同》，双方约定由五分公司承建此工程，付款方式为甲方（即振华公司）出具工程款发票，乙方（即五分公司）自行找建设单位办理收款手续，建设单位将工程款拨到甲方帐户后，甲方扣足10％管理费，余款全部拨到乙方账户。合同签订后，五分公司依约施工，于1997年11月30日竣工并交付使用。经决算此工程总造价为6,152,550.88元。在施工期间及竣工后，建工公司陆续给付振华公司工程款1,173,861.50元（振华公司已出具工程款发票）；建工公司替振华公司垫付施工期间水电费136,425.63元；抹帐房一户，价值144,878元，用以抵顶工程款。上述三项合计1,455,165.13元。在施工期间及竣工后，建工公司供应振华公司材料价值3,847,967.40元。

另查明，五分公司无资质等级，郭某甲、郭某乙二人系五分公司的工程代表和项目经理，组织施工了胜建小区X号住宅楼正负零以上工程，建工公司所拨付的工程材料，由二人签收。建工公司拨付的工程款中有一部分由郭某乙经办领取，振华公司为此出具工程发票。在施工期间及竣工后，另有755,808.24元工程款被郭某甲、郭某乙领取，此款振华公司未开具工程发票。郭某甲、郭某乙以工程代表或项目经理身份曾经在工程验收单上签字，振华公司在此上面盖章确认。

2008年7月15日，振华公司向一审法院提起诉讼称：1995年4月10日，振华公司与建工公司签订了胜建小区X号住宅楼《建设工程施工合同》，1995年8月14日，本溪市工商行政管理局对该合同进行了签证备案，经过振华公司和振华公司五分公司（以下简称五分公司）的努力，1997年11月30日该工程竣工并交付使用。2001年3月5日经双方当事人同意，由本溪德鑫会计师某务所审计，该工程总造价为6,152,550.88元，建工公司未按合同规定给付工程款，后振华公司与建工公司对帐查明建工公司仅给付振华公司工程款1,173,861.50元（振华公司出具工程发票确认的），垫付水电费136,425.63元，抹房款144,878.00元，甲供材料款3,847,967.40元。扣除这些款项后，建工公司尚欠振华公司工程款849,418.35元未能给付，故诉至法院，请求判令建工公司给付所欠工程款849,418.35元，并承担逾期支付的利息及全部诉讼费。

建工公司辩称：建工公司已付振华公司工程款1,173,861.50元，供给材料合款405万元。郭某甲、郭某乙是该工程的实际施工人，有权支取工程款，其二人已支取工程款达755,808.24元，故建工公司实际支付工程款合计627万元，已经超出决算总值，请求法院驳回振华公司的诉讼请求。

一审法院认为:振华公司、建工公司之间签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。当事人双方争议的焦点是：郭某甲、郭某乙是否是实际施工人，建工公司应否给付振华公司工程款849,418.35元。郭某甲、郭某乙作为该工程的工程代表和项目经理，组织施工了正负零以上工程。建工公司所拨付的工程材料，由郭某甲、郭某乙签收。建工公司拨付的工程款中有一部分由郭某甲、郭某乙经办领取，振华公司为此出具工程发票。郭某甲、郭某乙以工程代表或项目经理身份曾经在工程验收单上签字，振华公司在此上面盖章确认。以上事实表明本案中郭某甲、郭某乙是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，实际施工人可以请求发包方结算工程款，故建工公司将工程款给付实际施工人并无不妥之处，即该755,808.24元工程款应认定为建工公司给付实际施工人的工程款。建工公司的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。振华公司请求判令建工公司给付所欠工程款849,418.35元的主张，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。但建工公司尚欠工程款93,610.11元应当给付，并按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定支付利息，即利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明，对于建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日，本案中工程竣工并交付使用的时间是1997年12月1日起算。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、建工公司于本判决生效后十日内给付振华公司工程款93,610.11元；二、建工公司于本判决生效后十日内给付振华公司上述工程欠款利息（自1997年12月1日起至判决生效之日至，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回振华公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费12,294元，由振华公司承担10,940元，建工公司承担1,354元。公告费1,040元，振华公司承担520元，建工公司承担520元。

振华公司上诉理由及请求是：一、原审判决认定郭某甲、郭某乙是实际施工人证据不足，事实不清。本案郭某甲只是一名工地管理人员，郭某乙的实际身份是工地代表。振华公司与五分公司签订的《建设工程施工分包合同》可以证明。工程代表、项目经理都是施工企业在组织施工时设置的临时工作岗位，他们只是施工项目上的管理人员。建工公司提供的证据《工程竣工验收证明》和《主体结构验收记录》中虽然有郭某甲、郭某乙的签字，并不能证明他们就是实际施工人，只能证明他们参与了该施工项目的管理工作。二、振华公司的合同主体资格是不能擅自改变的。本案振华公司是合同的责任主体，而郭某甲、郭某乙不具备主体资格。建工公司不应直接将部分工程款直接支付给第三人，应该通过振华公司给付。按照《民法通则》规定，代理人应在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为。建工公司违反法律规定，在振华公司没有明确授权郭某甲、郭某乙可直接收取工程款的情况下，将部分工程款直接付给郭某甲、郭某乙的行为，给振华公司造成了巨大经济损失，应由建工公司负责。三、原审判决认定事实有误，适用法律不当。第一，认定“五分公司无资质等级”没有依据，不符合事实。五分公司是振华公司的内部机构，不是独立法人单位，所以不可能单独申请资质。振华公司具有合法的资质等级，所以隶属于振华公司的五分公司理所当然的也就具备了合法资质等级。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，郭某甲、郭某乙并没有向建工公司主张权利，而是振华公司向建工公司主张权利，所以，该条法律规定不适用本案判决。郭某甲、郭某乙不是实际施工人，而是振华公司雇佣的施工管理人员。建工公司不按合同约定履行自己的义务，违约在先，必须为此承担法律责任。请求二审法院撤销一审判决，由建工公司给付振华公司所欠工程款849,418.35元，并承担逾期支付的利息。本案诉讼费由建工公司全部承担。

建工公司答辩称：郭某甲、郭某乙是本案的实际施工人。一、五分公司不是法人单位，是挂靠振华公司而临时设立的。在施工过程中，组织、领导施工的是郭某甲、郭某乙。二、在施工过程中，建工公司将部分工程款和建筑材料支付给郭某甲、郭某乙的行为振华公司十分清楚，在施工的数年时间里，振华公司均未提出异议。振华公司在郭某甲、郭某乙签字的工程验收单上盖章，说明其对郭某甲、郭某乙为实际施工人是认可的。请求二审法院维持原判决。

郭某甲、郭某乙未答辩。

本院经审理查明：原审判决认定事实属实。

本院另查明：振华公司与五分公司签订的《建设工程施工分包合同》除了约定付款方式、管理费扣收办法外，还约定：五分公司驻工地代表郭某乙同志全权代表五分公司在现场进行施工生产，并就施工生产有关问题代表五分公司与振华公司交涉。

另查明：建工公司拨付的工程款中有发票部分1,173,861.50元，其中70余万元为郭某甲、郭某乙领取的，时间自1996年4月至1998年10月。郭某甲、郭某乙领取的没有发票部分755,808.24元，领取时间为自1997年9月至1998年12月。1997年11月30日该工程竣工并交付使用。双方决算工程款时间为2001年3月5日。

本院认为，本案的争议焦点问题是郭某甲、郭某乙是否为涉案工程的实际施工人。经审查，就涉案工程虽然振华公司与建工公司签订了建设工程施工合同，但振华公司与五分公司签订的建设工程施工分包合同却约定：“由五分公司承建此工程，建设单位将工程款拨到甲方账户后，甲方扣足10%管理费，余款全部拨到乙方账户。”由此合同内容可以看出，涉案工程由五公司施工，振华公司收取10%的管理费。从合同履行上看，经振华公司和建工公司盖公章确认的《主体结构验收记录》和《工程竣工验收证明》均载明郭某乙是振华公司的项目经理，郭某甲是振华公司的工程代表。在施工过程中，建工公司所拨付的工程材料，由郭某甲、郭某乙二人签收。建工公司已给付振华公司工程款1,173,861.50元（振华公司已出具工程款发票）中大部分是经由郭某甲领取的。对上述内容振华公司无异议。据此，应认定郭某甲、郭某乙是涉案工程的实际施工人。建工公司向郭某甲、郭某乙支付工程款并无不当。振华公司向建工公司主张已付给郭某甲、郭某乙的755,808.20元没有依据，本院不予支持。

一审判决建工公司给付振华公司尚欠工程款93,610.11元，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12,294元，由振华公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张宝华

代理审判员唐云涛

代理审判员王隽

二O一O年七月二十四日

书记员林敏