上诉人（一审被告）某公司。

法定代表人陈X，该公司总经理。

委托代理人黎XX，某律师事务所律师。

委托代理人何X，某律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）徐XX。

委托代理人许XX，某律师事务所律师。

委托代理人陈XX，某律师事务所律师。

一审第三人边管委。

法定代表人刘XX，该委员会主任。

委托代理人张XX，男，边管委职员。

一审第三人展览公司。

法定代表人潘XX，该公司经理。

委托代理人郑XX，东兴市法制办干部。

一审第三人东兴市人民政府。

法定代表人刘XX，该市市长。

委托代理人郑XX，东兴市法制办干部。

委托代理人何XX，东兴市审计局干部。

一审第三人吴XX。

特别授权委托代理人聂X，某律师事务所律师。

上诉人某公司因与被上诉人徐XX、一审第三人边管委、一审第三人东兴市国际展览有限责任公司（以下简称展览公司）、一审第三人东兴市人民政府（以下简称东兴市政府）、一审第三人吴XX合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2009）东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月26日受理后，依法组成由审判员李世浩担任审判长，审判员宋丞致和审判员钟蕾参加的合议庭，于2010年8月27日传唤双方当事人到庭进行质证、调解，书记员陆婷婷担任记录。上诉人某公司的委托代理人黎XX、何X，被上诉人徐XX的特别授权委托代理人许XX、陈XX，一审第三人管委会的委托代理人张XX，一审第三人展览公司的委托代理人郑XX，一审第三人东兴市政府的委托代理人郑XX、何XX，一审第三人吴XX及其委托代理人聂X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，原告徐XX与被告某公司协商，双方口头达成以下协议：原告借用被告的名义承揽工程，被告收取管理费，并代缴与工程有关的各项税费。2002年9月23日，被告给原告出具一份法人授权委托证明书，委托原告联系广西东兴市广场中心附属工程、洽谈，签订合同。2002年9月24日，原告借用被告的名义与第三人管委会签订一份《合作项目合同》，合同约定：第三人管委会将东兴边境经济合作区X路工程交给被告施工等项目。后由于其他原因，工业园工程不能动工。2003年3月5日，原告又借用被告的名义与第三人管委会签订一份《合作项目补充协议》，约定由原合作项目合同约定的工程因部分土地未征用，暂不能动工，为补偿被告因工程延误造成的损失，由被告承建展览中心工程，原合同约定的工程，待征地及相关手续完善后，继续由被告承建。2003年2月20日，原告又借用被告的名义与第三人展览公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：第三人展览公司将展览中心场地土方与爆破工程交给被告施工，合同价款为28万元。2003年3月21日，原告与第三人吴XX签订一份《搬运土合同》，合同约定：原告将东兴会展项目部分地基土石方发包给第三人吴XX施工。合同签订后，第三人吴XX组织人员进厂施工，至2003年7月施工完毕。2003年9月18日，第三人展览公司委托某建设工程造价咨询事务有限公司对展览中心一期（土石方）工程进行鉴定，核定工程总造价为x.69元，原告垫付了5000元工程结算编制费给某建设工程造价咨询事务有限公司。第三人吴XX已领取的工程款均由原告支付。

一审法院审理认为，关于原告的起诉是否已超过诉讼时效问题。广西壮族自治区高级人民法院（以下简称区高院）于2006年5月8日作出（2005）桂民一终字第X号民事判决，确认管委会向某公司支付工程款x.03元及利息，展览公司应向某公司支付工程款x.69元及利息。东兴市政府在管委会、展览公司不能清偿某公司工程款及利息的范围内承担还款责任。因没有证据证明在区高院作出判决前徐XX与某公司对工业园和展览中心工程的工程款有争议，从2006年5月9日开始推算徐XX知道或应当知道其权利被侵害，诉讼时效应从2006年5月9日开始计算至2008年5月8日止。因工业园工程和展览中心工程的工程款有争议，原告于2007年7月5日向法院起诉，庭审时只审理工业园工程的诉讼，但原告表示保留追偿展览中心工程款的权利，原告对展览中心工程款追偿的诉讼时效从2007年7月5日中断。2008年7月9日，防城港市中级人民法院（以下称防港中院）就工业园工程款作出一审判决，至此，原告才知道展览中心工程款没有得到实体处理，原告对展览中心款的诉讼时效应从2008年7月9日起重新计算，而原告于2009年8月20日诉至本院，没有超过两年诉讼时效，其权利应受法律保护。关于第三人吴XX是否有独立请求权问题。原告与第三人吴XX于2003年3月21日签订的《搬运土合同》，原告的署名只是“徐XX”，没有加盖被告某公司的公章，因此，可以认定《搬运土合同》是原告以个人名义与第三人吴XX签订的，第三人吴XX与原告之间存在建设工程合同关系，与被告某公司无法律关系。本案是审理原告与被告之间的挂靠经营纠纷，而第三人吴XX与原告之间是建设工程施工合同关系，与本案属两个不同的法律关系，因此，第三人吴XX在本案中不存在独立请求权，第三人吴XX请求展览中心工程款归其所有无法律依据，不予支持。关于原告要求被告将展览中心工程款转付给原告是否有事实依据和法律依据问题。原告与被告口头达成的挂靠经营协议，因扰乱建筑市场秩序，违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应认定为无效协议。原告借用被告的名义承揽展览中心工程，并且工程已竣工、结算、投入使用，展览中心工程的工程款应归原告所有。由于某公司诉展览工程、管委会等建设工程施工合同纠纷一案，经一、二审法院审理，作出生效终审判决。根据生效判决，展览公司向某公司支付展览中心工程的工程款x.69元和赔偿利息损失，东兴市政府在管委会、展览公司不能清偿某公司工程款及利息的范围内承担还款责任。原告徐XX已领取150万元，余款为x.69元，因此，原告的诉请有事实和法律依据，予以支持。关于利息问题。2006年5月8日区高院作出（2005）桂民一终字第X号民事判决书，展览公司应当向某公司支付工程款x.69元和赔偿利息损失。原告于2007年2月25日已领取150万元展览中心工程的工程款，因此，本案讼争工程余款为x.69元，利息则分段计付：以工程款x.69元为基数，从2003年11月5日开始计至2005年2月21日止，以工程款x.69元为基数，从2005年2月23日开始计至2007年2月24日，以工程款x.69元为基数，从2007年2月26日计至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，上述利息均按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》一百零八条、第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，判决：被告某公司所取得的东兴国际展览中心用地平整工程的工程款x.69元及利息（利息分段计付,以工程款x.69元为基数，从2003年11月5日开始计至2005年2月21日止，以工程款x.69元为基数，从2005年2月23日开始计至2007年2月24日，以工程款x.69元为基数，从2007年2月26日计至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，上述利息计算均按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率），扣除被告某公司应按《中华人民共和国税法》有关规定交纳的各种税款后，被告某公司应将余款全部转付给原告徐XX。案件受理费x元由被告某公司负担。

上诉人某公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当。一、被上诉人徐XX起诉已超诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求，一审判决认为被上诉人徐XX对展览中心工程款的诉讼没有超过诉讼时效与事实和法律不符，应予撤销。1、一审判决认定“因工业园工程和展览中心工程的工程款归属有争议，原告于2007年7月5日向法院起诉，但因其他原因，庭审时只审理工业园工程的诉讼，但原告表示保留追偿展览中心工程款的权利，原告对展览中心工程款追偿的诉讼时效从2007年7月5日中断。”根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”如按一审判决认定，徐XX对展览中心工程款追偿的诉讼时效即从2007年7月5日中断，则诉讼时效应从2007年7月5日起重新计算，2009年8月20日被上诉人向一审法院起诉时已经超过两年诉讼时效。2、一审法院认为2008年7月9日，防港中院就工业园工程款作出一审判决时徐XX才知道展览中心工程款没有得到实体处理而应从当天开始计算诉讼时效与前述认定自相矛盾。一审判决在庭审时只审理工业园工程的诉讼，同时也称“原告表示保留追偿展览中心工程款的权利”，那么也就应当认定被上诉人当天已经知道防港中院不会在该案中对展览中心工程进行实体处理，而不是到了作出判决才知晓，也正是因为被上诉人当时已明知其权利受到侵害。因此，应当认定被上诉人在2007年7月5日即知道或应当知道关于展览中心工程的诉讼权利。二、被上诉人徐XX没有证据证实其实际施工的工程量，但一审判决仍然支持其诉讼请求没有任何法律依据，应当依法予以撤销。1、从区高院作出的（2008）桂民一终字第X号生效判决来看，一审第三人吴XX应当是东兴国际展览中心用地平整工程的唯一施工人，该工程款应当支付给一审第三人吴XX。该民事判决书载明，被上诉人辩称在整个工程的施工过程中，吴XX做了展览中心的工程，在东兴工业园工程只施工了两天。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条明确规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”更何况这一承认得到区高院生效判决的确认。2、防港中院（2007）防市民一初字第X号民事判决书中查明事实部分确认，2003年2月21日，某公司以徐XX为代表与东兴展览公司签订了一份《建设工程施工合同》。2003年3月21日，徐XX与吴XX签订一份《搬运土合同》。合同签订后，吴XX组织人员进场施工，至2003年7月份施工完毕，但吴XX没有提供其施工方量的施工材料，庭审时，徐XX承认该工程的大部分土石方为吴XX施工。3、根据“谁主张，谁举证”原则，徐XX既然主张要求某公司转付工程款，即承担证明其参与施工工程量多少的举证责任。但从(2007)防市民一初字第X号民事判决中徐XX的陈述情况看，该工程大部分是由一审第三人吴XX施工，而徐XX施工的工程量是多少，被上诉人未能提供任何证据予以证实，因此，被上诉人要求上诉人支付工程款证据不足，应当驳回其诉讼请求。三、徐XX与吴XX签订《搬运土合同》及履行合同的过程中，应当是作为某公司的代理人，该合同的实质履行双方应当是上诉人某公司与吴XX。吴XX提交的法人授权委托证明书可以证实，徐XX是作为上诉人的代理人，其权限是“在广西东兴市广场会展中心附属工程联系、洽谈，合同签订”。但一审判决却以《搬运土合同》“没有加盖被告某公司的公章就认定该合同是徐XX以个人名义与吴XX签订的”，该认定违反法律规定。不管法律是否认可挂靠经营协议，挂靠的事实是存在的，因此，不管是工业园工程的施工还是展览中心工程的施工，徐XX都是以某公司名义实施的。徐XX如需向东兴市政府等索要工程款，亦仍需以某公司名义实施。因此，一审判决以未加盖公章为由否认挂靠关系与事实不符。四、一审判决将某公司列为被告并判决某公司承担转付工程款义务没有法律依据，应依法予以撤销。1、如徐XX所称，人民法院已经确认第三人管委会、展览中心、东兴市政府等所拖欠的工程款及利息归徐XX所有，则本案应由管委会、展览中心、东兴市政府为被告，不应以某公司为被告。2、一审判决在没有任何有关挂靠合同证据的前提下认定某公司与徐XX之间存在挂靠合同关系，违反民事诉讼证据规则，判决确定某公司承担义务没有法定或者约定的依据。3、一审判决要求某公司转付工程款给徐XX没有事实和法律依据。根据一审判决的认定，某公司与徐XX之间为挂靠经营合同关系，但在某公司没有取得工程款之前，一审判决要求某公司支付工程款给徐XX没有法律依据。

被上诉人徐XX答辩称，一审判决认定事实清楚，实体处理正确。某公司的上诉事实和理由与事实不符，于法不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

一审第三人管委会、东兴市政府和展览公司述称,管委会、东兴市政府和展览公司作为工程款的债务人,从2005年开始核定工程量和造价问题。一审第三人管委会、政府和展览公司对涉案工程的实际施工人是谁并不清楚，工程款应向谁支付由法院判决。

一审第三人吴XX述称，1、会展中心工程实际施工人是吴XX；2、吴XX实际施工人的地位经被上诉人徐XX承认的，并得到生效判决认可；3、徐XX是某公司的代理人，徐XX与某公司不是挂靠关系，徐XX所称的挂靠是违法的，不能因违法行为获取巨大利益。

结合本案证据和庭审笔录，本院确认一审判决查明事实。

综合诉辩双方的意见，本案争议焦点是：1、徐XX提起诉讼是否超过诉讼时效。2、徐XX与某公司之间是否存在挂靠关系。3、徐XX诉请判令某公司支付工程款x.69元及利息有无事实和法律依据，应否支持。

根据已查明的事实，本院对上述争议焦点作如下评判：

关于被上诉人徐XX提起诉讼是否超过诉讼时效的问题。本院认为，区高院于2006年5月8日对工业园和展览中心工程的工程款争议问题做出(2005)桂民一终字第X号终审判决,确定某公司与管委会、展览公司和东兴市政府之间工程款争议问题。因无证据证明在该判决作出前，徐XX与某公司对工业园和展览中心工程的工程款有争议，故诉讼时效应从2006年5月9日起算。因工业园工程和展览中心工程款归属有争议，徐XX于2007年7月5日向法院起诉，引起诉讼时效中断。2008年7月9日,本院(2007)防市民一初字第X号民事判决仅就工业园工程款作出一审判决,并未对展览中心工程款作出实体处理,徐XX在该案中表示保留对展览中心工程款追偿的权利。故被上诉人徐XX对展览中心工程款追偿的诉讼时效应从该案生效判决作出之日起重新起算，区高院于2008年12月10日作出（2008）桂民一终字第X号民事判决后，徐XX于2009年8月20日起诉并未超过法定两年的诉讼时效。故上诉人关于本案起诉超过诉讼时效的主张，理由不成立，本院不予采信。

关于徐XX与某公司之间是否存在挂靠关系的问题。本院认为，徐XX与某公司之间虽然没有签订挂靠经营合同，某公司也否认与徐XX之间有口头协议，但某公司给徐XX出具委托书，为徐XX与展览公司洽谈施工合同提供便利，某公司出具的收据载明收取了徐XX的管理费、税金，徐XX支付工程结算编制费，支付某公司诉管委会、展览公司、东兴市政府诉讼费用等客观事实形成了完整证据链，足以证明在展览中心工程双方之间形成挂靠经营关系。某公司上诉主张徐XX与其之间是雇佣关系，不是借用与出借资质的挂靠关系，无事实依据，本院不予支持。徐XX和某公司之间的挂靠关系是客观存在，但其行为违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，双方形成的挂靠关系无效。

关于徐XX是否是本案工程实际施工人，某公司应否将本案工程款转付给徐XX的问题。本院认为，徐XX在吴XX诉徐XX、某公司建设工程施工合同纠纷案件中承认其以某公司名义承揽工程后，将部分土石方工程转给吴XX施工，吴XX是实际施工人之一，该案是建设工程施工合同之争，与本案系不同的两个法律关系。本案中，相对某公司而言，徐XX是实际施工人。某公司诉展览公司、管委会等建设工程施工合同纠纷一案终审判决认定，展览公司向某公司支付展览中心工程的工程款x.68元并赔偿利息损失，东兴市政府在管委会、展览公司不能清偿某公司工程款及利息的范围内承担还款责任。徐XX作为本案讼争工程的实际施工人，其主张本案工程款于法有据，应予支持。本案中，徐XX已领取150万元工程款，一审判决将所涉工程余款x.68元及利息由本案工程发包方转付给徐XX有事实和法律依据。某公司上诉主张其没有取得工程款，一审判决某公司支付给徐XX错误。一审判决只是判决某公司从发包方取得的工程款转付给徐XX，并没有判决某公司直接支付给徐XX，所作判决并无不当。吴XX在本案中对工程款主张权利。因本院生效的（2007）防市民一初字第X号民事判决以吴XX证据不足驳回其诉讼请求，吴XX再在本案中主张权利，无事实依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉于法无据，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人某公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李世浩

审判员宋丞致

审判员钟蕾

二0一0年十月二十一日

书记员陆婷婷