原告上海某房地产开发经营有限公司，住所地上海市X路某弄江山道X号X室。

法定代表人田某，董事长。

委托代理人徐某，男，住（略）。

被告上海某开发有限公司，住所地（略）。

法定代表人陆某，董事长。

被告陆某，男，X年X月X日生，汉族，住（略），现羁押于上海市第二看守所。

上列两被告的共同委托代理人李某，上海市某律师事务所律师。

第三人上海某投资有限公司，住所地上海市X路X弄X号X室。

法定代表人叶某。

原告上海某房地产开发经营有限公司（以下简称某公司）诉被告上海某开发有限公司（以下简称某公司）、陆某委托合同纠纷一案，本院于2009年8月10日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员万某独任审判。后本院依法将本案转为普通程序审理，由审判员顾某担任审判长，与代理审判员万某、人民陪审员吴某组成合议庭，并追加上海某投资有限公司（以下简称某公司）为本案第三人。因本院无法向第三人送达诉讼文书，遂采用公告送达。本院分别于2009年9月27日、2009年11月25日、2010年7月1日公开开庭进行了审理，原告某公司的委托代理人徐某和被告某公司、陆某的共同委托代理人李某到庭参加诉讼。第三人某公司在本院通过公告形式向其送达诉状副本及开庭传票后，仍未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告某公司诉称，2004年6月，被告陆某以第三人总经理的名义与原告签订了一份商品房开发基地委托协议书，并向原告收取了首付款人民币（下同）5,000,000元。嗣后，该项目流产上述资金也被被告陆某移作个人所用。经原告多次交涉，被告陆某于2005年9月21日出具了上述资金由被告某公司出资分期归还的承诺，并先后多次归还原告共计870,000元。同时，被告陆某还保证在2007年底之前分期归还剩余资金，并表示愿意承担相应的资金占用费（高于银行利息的三倍，年利率不低于10％）。然而，此后原告多次向被告陆某催讨欠款，其始终拒不归还剩余款项，故原告起诉要求被告某公司返还商品房开发首付资金4,130,000元，并承担占用上述资金的利息800,000元（自2005年9月21日起至起诉之日止，按照年利率6％计算，原告只主张其中的800,000元，对超出部分不再主张）；要求被告陆某对上述债务承担连带清偿责任。

被告某公司、陆某辩称，其一，本案被告主体不适格，被告陆某当时担任第三人的总经理，并代收了投资款5,000,000元，但上述款项最终进入第三人账户，且原告对此亦予以确认，原告诉称上述款项被被告陆某移作个人所用与事实不符，而被告某公司当时尚未注册成立，更与上述款项无关，第三人才是本案的债务人。其二，原告起诉已过诉讼时效，其与第三人签订委托协议至今已有五年，与被告某公司签订保证协议至今已有四年，保证期间和诉讼时效均已超过，应当免除被告某公司应负的保证责任。其三，根据相关情况说明，被告某公司对返还5,000,000元仅承担一般保证责任，被告陆某只是作为被告某公司的法定代表人而签署保证协议，上述保证责任与被告陆某个人无关，且原告未起诉作为主债务人的第三人而直接起诉作为一般保证人的被告某公司亦有悖法律规定。其四，原、被告之间存在其他经济合作项目，且双方往来账目均未结清。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人某公司未作陈述。

经审理查明，2004年1月7日，由原告某公司作为甲方，第三人某公司作为乙方，双方签订了一份《关于浦东新区X镇某商品房开发基地委托协议书》，约定委托乙方将位于某大道东侧、某大道某路以南总建筑面积约10万平方米左右、占地107.669亩（以实际定界为准）、容积率不低于1.3的土地权、开发权落实到甲方新项目公司名下；乙方负责与某镇政府、浦东新区政府、土地规划管理部门协调办理相关手续，甲方接受价不超过每亩620,000元（包括“三通一平”费用和土地出让金滞纳金在内）；甲方为表示诚意首付5,000,000元打入乙方账户；乙方负责在40个工作日内为甲方办好该项目基地的一切合法手续（指房地产权证、用地规划许可证、建设用地许可证、工程规划许可证）；如在40个工作日内乙方不能把该项目基地的产权、开发权落实在甲方新项目公司名下、每亩价位超过620,000元、容积率不到1.3的，应立即退还5,000,000元（包括银行利息）等。被告陆某作为第三人代表在上述协议上签名。在上述协议履行过程中，原告按约向第三人支付了5,000,000元，而第三人始终未能将协议约定的房地产开发项目落实到原告指定的公司，原告遂于2005年9月3日致函两被告要求归还5,000,000元并支付相应利息。2005年9月21日，被告某公司向原告出具了一份《情况说明》，称关于上述协议约定的房地产开发项目由被告某公司与原告共同协商业务，如无法深入开展，由被告某公司负责收还5,000,000元，如无法收还上述资金，则由被告某公司出资分期归还。原告对此表示同意。嗣后，被告某公司于2005年9月23日归还500,000元，于2006年2月9日归还300,000元，于2006年4月30日归还40,000元，于2006年9月22日归还50,000元，于2007年4月25日归还20,000元，于2007年7月2日归还20,000元。因被告某公司迟迟未能归还剩余款项，原告遂于2008年11月24日致函两被告催讨。

另查明，第三人原名上X资产管理有限公司，其名称变更申请于2003年7月9日经工商管理部门予以核准。

审理中，经本院释明，原告仍然明确表示在本案中只要求两被告承担返还商品房开发首付资金并支付相关利息的责任，而不要求第三人承担上述责任。

以上事实，有原告提供的委托协议书、上海市X村信用合作社支票存根、情况说明、信函、信封、国内挂号信函收据、关于催促履行“某商品房协议书”的函各一份，交通银行进账单三份；两被告提供的委托协议书、关于催促履行“某商品房协议书”的函、情况说明、档案机读材料、企业投资人名录、企业法人营业执照、企业名称变更核准通知书、任职承诺书、关于推举执行董事的证明、股东会决议各一份及原、被告在庭审中的陈述等证据在案佐证。

本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与第三人于2004年1月7日签订的《关于浦东新区X镇某商品房开发基地委托协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。在上述协议履行过程中，原告已按约向第三人支付了5,000,000元，而第三人未能完成上述协议约定的委托事项，理应按约返还上述钱款并赔偿利息损失。嗣后，被告某公司表示由其负责收还上述钱款，如无法收还则由其出资分期归还，而原告对此表示同意。从本案现有的证据来看，由于此后被告某公司并未能从第三人处收还上述钱款，且其已实际向原告履行分期归还上述钱款的义务，因此应当认定被告某公司已实际加入了该债务的承担。根据原、被告在庭审中的陈述，被告某公司已归还原告930,000元，因此其还应归还原告4,070,000元。至于原告主张的利息，实系被告某公司应当承担的赔偿损失的违约责任；原告主张自2005年9月21日起计算至起诉之日止，因原、被告双方对被告某公司分期归还上述钱款的履行期限并未加以约定，故被告某公司应当在合理期限内归还上述钱款，而结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定被告某公司分期归还上述钱款的履行期限截至2007年底届满较为合理，因此计算损失应自2008年1月1日起至起诉之日止；原告主张按照年利率6％计算，参照中国人民银行同期同类贷款利率，上述计算损失的标准尚属合理，本院予以确认；据此，被告某公司应当赔偿原告损失393,433元。两被告辩称被告某公司只承担一般保证责任，与其出具的《情况说明》内容及其实际向原告归还钱款的行为相悖，本院对此不予采信。此外，两被告还辩称原告起诉已超过诉讼时效。对此本院认为，根据相关法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；且诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。应当指出的是，设立诉讼时效制度的立法本意在于督促民事主体及时行使权利及促使民事法律关系尽早趋于稳定以保护交易安全。本案中，被告某公司在2005年9月23日至2007年7月2日期间曾多次向原告归还钱款，后原告又于2008年11月24日致函两被告催讨欠款，因此原告并不存在怠于行使民事权利的情况，上述事由导致诉讼时效中断，诉讼时效期间应重新起算，此后原告于2009年8月10日提起本案诉讼，并未超过二年的诉讼时效期间，因此本院对两被告的上述答辩意见亦不予采信。至于原告还要求被告陆某对被告某公司所负的上述债务承担连带清偿责任，缺乏相关事实和法律依据，本院对此不予支持。根据相关法律规定，无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理；人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。本案第三人在本院通过公告形式向其送达诉状副本及开庭传票后，仍未到庭应诉，不影响本案审理。原告经本院释明，坚持不要求第三人承担责任，系自愿放弃权利，后果自负。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第162条之规定，判决如下：

一、被告上海某房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海某房地产开发经营有限公司人民币4,070,000元；

二、被告上海某房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海某房地产开发经营有限公司损失人民币393,433元；

三、驳回原告上海某房地产开发经营有限公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币46,240元，由原告上海某房地产开发经营有限公司负担3,733元，被告上海某房地产开发有限公司负担42,507元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长顾江平

审判员万里

代理审判员吴凤鸣

书记员朱晓洁