上诉人（原审被告）：孙维孝.
委托代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。
委托代理人：李强，辽宁逸剑律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：辽宁国际建设工程集团公司营口开发区分公司，住所地：营口市鲅鱼圈二道河村。
法定代表人：栾某，该公司经理。
委托代理人：郑某。
委托代理人：王玉平，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：杨某某。
委托代理人：庄某某。
被上诉人（原审被告）：付某某。
委托代理人：庄某某。
上诉人孙维孝与被上诉人辽宁国际建设工程集团公司营口开发区分公司（以下简称辽国建公司）、杨某某、付某某建设工程施工合同纠纷一案，营口市中级人民法院于2009年8月20日作出（2008）营民一初字第X号民事判决。孙维孝对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人孙维孝及委托代理人郭福占、李强，被上诉人辽国建公司的委托代理人郑某、王玉平，被上诉人杨某某、付某某的委托代理人庄某某参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2006年9月28日，辽国建公司作为发包方与孙维孝签订了《建设工程施工合同》，由孙维孝承包通钢料转系统7＃至14＃转运站及钢结构通廊（不含彩板）的土建工程。承包方式是包工包料，但在具体履行过程中采取的方式是发包方供料。合同约定了工期、质量标准、合同价款及发生纠纷在发包方所在地人民法院诉讼等条款。2006年11月28日，孙维孝作为发包方(甲方)与杨某某（乙方）签订协议书，约定甲方将通钢烧结厂7＃至14＃转运站及钢结构工程（包括制作、刷油、安装、运输）承包给了乙方，并负责乙方与通钢的协调，同时约定了安全措施、工程质量、工程进度、承包单价（每吨价格1800元）及付某方式等条款。在协议书的下方甲方孙维孝签字，乙方杨某某、付某某签字，中间人侯金成、楚洪晶签字。合同签订后，钢结构工程即由杨某某、付某某进行施工，并于2007年2月9日、10日付某某签收了工程款的收条。2007年5月初，杨某某、付某某发现自己所做的工程不符合国家工程质量标准，于2007年5月4日放弃承包该工程。在钢结构工程的施工中，进料方式为孙维孝（杨某某、付某某）将用料吨数向辽国建公司申报，辽国建公司向通钢报表，整个施工过程，合计进料769.515吨，施工用料323.516吨，半成品44.676吨，调出施工用料124.71吨，退还通钢料81.547吨，应返还钢材数量195.070吨。其中金钢板3MM，进料总数60.643吨，施工用料13吨，调出施工用料23.26吨，应返还钢材数量24.39吨，花纹钢板6MM，进料总数45.706吨，退料0.356吨，应返还钢材数量45.35吨，钢板6-50MM，进料总数309.275吨，施工用料123.199吨，调出施工用料25.25吨，退料34.485吨，应返还钢材数量126.343吨，卷焊管进料总数13.73吨，施工用料10.253吨，退料10.54吨，应返还钢材数量-7.036吨（孙维孝垫付），H型钢进料总数54.287吨，施工用料9.813吨，半成品28.369吨，调出施工用料4.10吨，退料9.206吨，应返还钢材数量2.796吨，C型钢材料总数61.209吨，施工用料15.524吨，调出施工用料48.71吨，退料0.039吨，应返还钢材数量-3.067吨，角钢进料总数174.231吨，施工用料140.442吨，半成品8.132吨，调出施工用料3.30吨，退料18.107吨，应返还钢材数量4.254吨，工字钢进料总数20.157吨，施工用料6.853吨，半成品2.925吨，调出施工用料1.40吨，退料4.857吨，应返还钢材数量4.119吨，圆钢进料总数5.88吨，调出施工用料3.92吨，退料0.078吨，应返还钢材数量1.882吨，槽钢进料总数24.397吨，施工用料4.430吨，半成品5.250吨，调出施工用料14.77吨，退料3.879吨，应返还钢材数量-3.930吨。以上进料及退料均有辽国建公司、孙维孝或杨某某及通钢相关人员在领料单、运输单及相关单据上签字。在结束施工前，杨某某未经孙维孝同意，将钢材私自售出46吨，所得款项15万元后返还孙维孝8万元。2007年6月4日，孙维孝向杨某某、付某某所在地通化市二道江区人民法院提起诉讼，要求杨某某、付某某返还从工地拉走的钢材200吨，后因辽国建公司在一审法院提起诉讼，孙维孝于2007年7月23日撤回在二道江区法院的诉讼。经营口市价格认证中心鉴定，未退回的钢材价值为971,371.00元，应扣除（多退）的钢材价值为60,573元。
辽国建公司一审诉称：2006年9月28日，辽国建公司与孙维孝签订了《建设工程施工合同》，之后未经辽国建公司允许，孙维孝于2006年11月28日与杨某某、付某某签订转包协议。在施工中，孙维孝多拉走钢材237.682吨，同时，辽国建公司为孙维孝垫付某场地费8万元，经辽国建公司多次催要，孙维孝以种种理由，拒绝返还钢材和支付某付某。为此特向法院提起诉讼，请求法院确认合同无效，返还拉走的钢材237.682吨，返还垫付某场地费8万元，并由对方承担诉讼费。庭审中辽国建公司对起诉内容有所改变，要求返还拉走的钢材195.070吨，撤回了要求对方返还8万元场地费的诉讼请求。
孙维孝答辩称：钢材是杨某某、付某某拉走的，应由他们承担侵权责任。
杨某某答辩称：1、合同有效，本合同并非工程建设转包合同，而是承揽合同，是对钢结构部分承揽加工，因此合同应当有效。2、多拉走钢材不存在。场地余下钢材全部被辽国建和孙维孝拉走。3、杨某某、付某某不应为本案被告，应列为第三人参加诉讼。
付某某答辩称：付某某并非本案被告，因为孙维孝与杨某某签订承揽合同时，付某某是中间人，是通过付某某牵线搭桥，由于中间人有付某某、侯传成、楚洪晶三人，他们签完字后，中间人的位置就签满了，没地方签了，付某某就把自己名字写在了上面。事实付某某是中间人，并非合同当事人，也不是本案被告。
一审法院认为：孙维孝（承包人）未取得建筑施工企业资质，违反《建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定；辽国建公司（发包人）也违反《建筑法》第二十二条“发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质的承包单位”的规定。根据《合同法》第五十二条第（五）项，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该合同应认定为无效合同。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”据此辽国建公司与孙维孝于2006年9月28日签订的《建设工程施工合同》应无效，孙维孝不能履行合同时，应当承担返还剩余钢材的义务，不能返还，应当折价赔偿。孙维孝未经辽国建公司同意私自与杨某某之间又签订一份转包协议书。该工程转包协议约定的是孙维孝与杨某某、付某某之间的权利和义务，与辽国建公司之间没有任何法律关系。故杨某某在施工过程中多次将工地钢材提走，侵犯的是孙维孝的合法权益。孙维孝可另诉追偿，综上，由于辽国建公司与孙维孝签订的合同无效，孙维孝应承担返还195.070吨钢材或相应价款的义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条第一款、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、辽国建公司与孙维孝于2006年9月28日签订的《建设工程施工合同》无效；二、孙维孝返还辽国建公司钢材款910,798元。上列款项于本判决生效后10日内付某，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第229条规定，双倍支付某延履行期间的债务利息。三、驳回辽国建公司的其他诉讼请求。案件受理费10,800元由孙维孝承担。
孙维孝上诉称：一、辽国建公司不具备诉权。辽国建公司承包通钢料转系统7＃至8＃转运站及钢结构通廊工程采取的是甲方（通化钢厂）供料的方式，该工程在诉讼之前早已竣工。辽国建公司至今未提供其赔偿通化钢厂有关款项的证据，说明其没有因该施工合同受到任何经济损失。因此，其不具备诉权。二、辽国建公司与杨某某、付某某已形成事实上的建设施工合同关系。孙维孝将钢构工程转包给杨某某、付某某是辽国建公司做出的决定。转包价格是按原预算价格进行转包的，虽然形式上是转包合同，但辽国建公司是在已经解除了其与孙维孝之间的建设施工合同情况下，又将未完工程发包给杨某某、付某某，事实上辽国建公司与杨某某、付某某之间形成了建设施工合同关系。三、孙维孝不应承担返还钢材款的义务。施工期间剩余的原材料全部被杨某某、付某某接收并实际占有支配。之后还有辽国建公司处长白小平出具的将剩余钢材全部拉走的说明。无论辽国建公司、杨某某、付某某谁将钢材拉走，均与孙维孝无关，孙维孝不应承担返还钢材的义务。四、原审判决依据的鉴定结论违法。本案施工合同履行地点在吉林省通化市，且系通化钢厂供应钢材，而一审法院委托鉴定部门所做的鉴定结论采用的价格标准却是2007年5月份营口市现行的市场价格，以此鉴定结论为依据的判决必然是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回辽国建公司要求孙维孝返还钢材款的诉讼请求，判令辽国建公司承担本案的诉讼费用。
辽国建公司答辩称:一、辽国建公司具备主体资格，依据的是2006年9月28日与孙维孝签订的施工合同，诉讼请求的事项也是依据该合同中约定的双方权利义务。二、辽国建公司与杨某某、付某某没有事实上的建设施工合同关系。孙维孝与杨某某、付某某签订的转包合同未经辽国建公司允许。三、孙维孝应承担返还工程用剩余钢材的义务。请求二审法院驳回孙维孝的上诉请求，维持一审判决。
杨某某答辩称：本案孙维孝与辽国建公司的法律关系和孙维孝与杨某某、付某某的法律关系是两个不同的法律关系，杨某某、付某某不应作为本案被告，应作为第三人。
付某某答辩称：同意杨某某的答辩意见。
本院经审理查明，一审认定事实属实。
本院另查明：孙维孝主张应返还的钢材辽国建公司已全部拉走，提交了由辽国建公司处长白小平于2007年5月17日出具的说明，该说明载明：辽国建从今日起把辽国（建）对通钢承揽的钢结构工程用料（注：四号门、郭光场地所有构件、成品、半成品及钢材全部拉走，不包括四号门、郭光场地以外的材料及钢构），杨某某所发生的工程费用由孙维孝负责结算。辽国建公司对该证据真实性没有异议，但认为该说明不能证明孙维孝将全部工程用剩余钢材都返还了辽国建公司。辽国建公司称其是在出具说明后陆续拉走了场地存放的钢材（成品、半成品），拉走钢材时均出具了收条，该收条有辽国建公司、孙维孝、通钢三方代表签字，依据该收条载明的钢材品种和规格，辽国建公司、孙维孝双方代表共同计算出钢材有关计算明细，该明细为孙维孝方工程师陈厚清手写形成的，之后，辽国建公司依据陈厚清手写的明细用电脑制作了一个汇总表。一审法院认定的整个施工过程进料、施工用料、半成品、调出施工用料、退还通钢、应返还钢材数量即依据的该汇总表。辽国建公司为证明其上述主张，一、二审均提交了其拉走钢材时出具的收条、孙维孝方工程师陈厚清依据收条手写的计算明细、辽国建公司依据陈厚清手写的计算明细用电脑制作的汇总表。经本院传唤陈厚清到庭，其对21张辽国建公司2007年5月17日以后拉走钢材时出具收条上自己的签字、23张依据收条手写的计算明细及辽国建公司依据计算明细形成的汇总表均予以认可。孙维孝对陈厚清作为自己方工程师身份没有异议，对陈厚清与辽国建公司核对的钢材明细亦无异议。
本院审理期间，原审法院委托的鉴定机构营口市价格认证中心根据孙维孝对原鉴定结论提出的异议，依据本案施工合同履行地点吉林省通化市2007年5月份现行的市场价格，重新对涉案钢材进行了价格鉴定。结论为未退回的钢材价值为949,088.00元，应扣除（多退）的钢材价值为57,234.00元。
上述事实有辽国建公司提供的白小平于2007年5月17日出具的说明、辽国建公司拉走钢材时出具的收条、陈厚清依据收条手写的计算明细、辽国建公司依据陈厚清手写的计算明细用电脑制作的汇总表及本院询问、质证笔录在卷，可以认定。
本院认为：孙维孝作为自然人，在未取得建筑施工企业资质的情况下与辽国建公司签订建筑工程施工合同，违背法律强制性的规定，一审法院认定双方签订的施工合同无效是正确的。孙维孝未能将合同履行完毕，应当承担返还工程用剩余钢材的义务。
关于辽国建公司诉讼主体是否适格问题。本案辽国建公司诉讼请求孙维孝返还工程用剩余钢材的依据为其与孙维孝2006年9月28日签订的《建设工程施工合同》，作为合同一方当事人辽国建公司提起本案诉讼主体适格。
关于孙维孝应如何承担返还工程用剩余钢材责任问题。孙维孝为主张其应返还的钢材辽国建公司已全部拉走，提交了辽国建公司白小平出具的说明。经查，辽国建公司于2007年5月17日出具上述说明后，才陆续拉走了场地存放的钢材（成品、半成品），之后，孙维孝、辽国建公司双方代表依据辽国建公司拉走钢材时出具的收条，共同形成了施工过程中钢材使用情况明细，辽国建公司依据明细又用电脑制作了汇总表，汇总表中注明应返还钢材数量为195.070吨。孙维孝对自己方签字和参加计算明细人员身份无异议，对双方形成的用料明细汇总表亦无异议。故一审法院依据该汇总表认定孙维孝应返还辽国建公司钢材数量为195.070吨并无不妥。
关于孙维孝主张辽国建公司已与孙维孝解除合同，而与杨某某和付某某形成了新的建设施工合同，应该由杨某某、付某某承担返还钢材责任问题，孙维孝未提供有效证据证明该主张，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于孙维孝上诉主张一审法院委托鉴定部门所做的鉴定结论采用的价格标准是2007年5月份营口市现行的市场价格，不应以此鉴定结论作为判决依据的问题。本院审理期间，原审法院委托的鉴定机构营口市价格认证中心根据孙维孝对原鉴定结论提出的异议，依据本案施工合同履行地点吉林省通化市2007年5月份现行的市场价格，重新对涉案钢材进行了价格鉴定。鉴定结论作出后，孙维孝提交了异议书，针对孙维孝的异议，鉴定单位出具了书面答复。孙维孝尽管对此答复仍有异议，但未提供足以反驳的证据，故该鉴定结论有效。依据此鉴定结论确定的钢材价格，孙维孝应承担返还195.70吨钢材价款为891,854.00元的义务。一审法院依据以营口市现行市场价格作出的鉴定结论，认定孙维孝应承担返还钢材价款不妥，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十
三条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持（2008）营民一初字第X号民事判决第一、三项；
二、变更（2008）营民一初字第X号民事判决第二项为：孙维孝返还辽宁国际建设工程集团公司营口开发区分公司钢材款891,854.00元。
上述款项于本判决生效后10日内付某，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10,800元由孙维孝承担，二审案件受理费10,800元，由孙维孝承担10,500元，由辽宁国际建设工程集团公司营口开发区分公司承担300元。
本判决为终审判决。
审判长杨某英
审判员黄某君
审判员王隽
二O一O年七月七日
书记员刘禹
