上诉人（原审被告人）黄某乙，男，X年X月X日出生于（略），9月9日被刑事拘留，10月16日被逮捕。2010年7月8日被释放，同日因涉嫌犯侵占罪被逮捕。现羁押于某县看守所。

辩护人韩某丙，四川琴台（略）事务所（略）。

原审自诉人暨附带民事诉讼原告人江苏中阳建设集团有限公司。

法定代表人于某某，该公司董事长。

江苏省丰县人民法院审理原审自诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳建设集团）控诉原审被告人黄某乙犯侵占罪暨附带民事诉讼一案，于2010年8月23日作出（2010）丰刑初字第X号刑事附带民事判决。一审宣判后，原审被告人黄某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判决认定：

2008年1月，被告人黄某乙承包了中阳建设集团下属的设备安装工程公司，由中阳建设集团聘任黄某乙担任该分公司经理，负责吴起二期工程的施工。2008年1月，中阳建设集团与吴起石油钻采公司采油二厂签订了工程协议书，并委派会计耿某对该工程进行财务管理。2008年5月，吴起石油钻采公司采油二厂将400万元工程款汇至中阳建设集团账户（其中100万元承兑汇票，300万元支票），耿某将其中的390万元工程款转交给被告人黄某乙用以工程施工。后被告人黄某乙以未能承接该工程中的防腐保温工程项目为由，将该390万元工程款占为己有，拒不返还给自诉人中阳建设集团用以工程建设。

另查明，案发后公安机关已将扣押的被告人黄某乙x元现金发还给自诉人中阳建设集团。

原判决认定上述事实的证据有：

1、被告人黄某乙的供述，供认2007年4月份，马某某通过朱克恩找到其说陕西吴起县有个工程，经多次协商后，决定由其负责资质、投标等工作，马某某负责和发包方协调工作，如果中标马某某让其干1000万的防腐工程。其和中阳建设集团签订了承包合同，中阳建设集团给其发了担任设备安装公司经理的聘书，期限为2008年2月至2009年2月。其负责全面工作，包括工程的承包、建设、质量，还有工程款的支配等。2008年1月底，其和马某某承包下来尚掌油田油气集输工程二标段的工程，2008年4月底开始施工。施工后其要求干防腐工程，马某某以各种理由拖着不让其施工。2008年5月份，发包方汇到中阳建设集团设在吴起账户施工款400万元，中阳建设集团派到其公司的会计耿某转入其账户290万元和100万元的支票。发包方付390万元工程款后，马某某把防腐工程让其他人干了，因其和马某某没有达成协议，就一直没将款付给施工队。发包方问中阳建设集团为什么工程款没有用到工地上，中阳建设集团通知其到发包方说明情况，其就和徐某丁、耿某到吴起发包方处去说明。其干不成防腐工程，所以不能把工程款付给工地，发包方让其和马某某协商，但是没有协商成。

2、证人耿某证言，证实2007年11月份，黄某乙在吴起联系了一个工程，是以中阳建设集团进行招投标的，是吴起县采油厂的工程，工程预算价格是4090万元。2008年1月6日，吴起石油钻采公司采油厂和中阳建设集团签订了工程合同。因该工程是黄某乙联系的，在2008年2月份，中阳建设集团就下了一个聘书，聘请黄某乙为中阳建设集团设备安装公司经理，聘期一年。中阳建设集团委托其为工地会计，负责发包方拨款到总公司在当地设立的账户，并根据工程进度情况逐笔审验，依次拨付给施工队工程款，但5月21日，采油二厂拨付中阳建设集团工程款400万元，其当天就把100万元承兑汇票交给了黄某乙，5月29日又把290万元交给了黄某乙。黄某乙拿到钱后一直不把钱用到工地，影响施工，并且拒不交还总公司。黄某乙解释说马某某和他有口头协议，工程中标后，防腐工程交给他干，后来马某某不愿把防腐工程交给他干了。

3、证人徐某丁证言，证实中阳建设集团设备安装工程公司是2008年3、4月份成立的，黄某乙是设备安装公司负责人，其公司的业务员赵某某负责陕西吴起采油厂工程建设。2008年1月份，中阳建设集团与陕西吴起采油二厂签订了合同，中阳建设集团委托耿某为吴起工地会计。2008年5月份，吴起采油厂给中阳建设集团设备安装工程公司打了一笔400万元的工程款，耿某给了黄某乙390万元。后来因为马某某不让黄某乙干防腐工程了，黄某乙就把这笔钱扣下了，没用到工程上去。

4、证人赵某某证言,证实2007年1月份，其得到吴起石油钻采公司采油二厂有工程的信息，就和黄某乙、徐某丁准备承接，于某和当地人马某某合作跑这个项目。黄某乙任中阳建设集团机电设备安装公司经理，其任副经理，代表中阳公司进行招标。竞标成功后马某某反悔了，不愿把防腐工程交给其和黄某乙干了。2008年5月份，中阳建设集团打到其和黄某乙名下390万元工程款，因和马某某有矛盾，黄某乙就把该款扣下和马某某谈判。

5、证人马某某证言，证实2007年9月，其知道吴起石油钻采公司采油二厂有些工程，朱克恩给其介绍认识的黄某乙，其和黄某乙见面后经协商，黄某乙负责资质工作，其负责与发包方协商等各方面的工作。2008年1月份，其和黄某乙以中阳建设集团的资质与吴起石油钻采公司采油二厂签订工程名为：尚掌油气集输系统二期工程的二标段4090万元的工程。其和黄某乙在承接这项工程的过程中黄某乙讲他负责施工二标段的防腐工程,其对黄某乙说在公平、公正的情况下，可以把防腐工程交给他施工。吴起石油钻采公司采油二厂二标段工程根据合同是中阳建设集团中标，应当由中阳建设集团负责管理，发包方把工程款拨付到中阳建设集团账户上，再由中阳建设集团拨付到工程工地上进行施工开支。2008年5月份，吴起石油钻采公司采油二厂拨付到中阳建设集团账户上300万元现金，承兑汇票100万元，后来中阳建设集团委派吴起工地会计耿某将这400万元工程款拨付给黄某乙，但黄某乙没有将这笔款支付到吴起工程。

6、证人王某某证言，证实2008年1月份，中阳建设集团在陕西吴起县承接了石油钻采公司采油二厂的尚掌油气集输系统二期工程的二标段工程，中阳建设集团委派设备安装工程分公司的经理黄某乙具体跟吴起县发包方联系的。2008年1月16日，中阳建设集团与吴起石油钻采公司采油二厂签订了承包协议书。合同签订后，中阳建设集团委派黄某乙具体负责，委派耿某为主管会计、张某某为技术合同总监。在这期间，发包方支付给中阳建设集团的400万工程款被黄某乙用了390万元。按规定发包方应将工程款拨付到中阳建设集团在当地设立的账户上，再由中阳建设集团委派会计进行监督使用到工地上，工程款必须在委派会计的监督下使用。

7、证人于某某证言，证实2007年，其公司通过黄某乙介绍在吴起石油钻采公司采油二厂承接了尚掌油气集输系统二期工程二标段工程，合同总造价为4090万元。工程中标后，公司就研究决定设立分支机构，成立中阳建设集团机电设备安装公司，任命黄某乙为该分公司经理，并负责这项工程，黄某乙向公司办理了诚信经营手续、签订了内部承包经营协议。公司委派耿某为会计对工程资金进行管理，委派张某某为技术合同总监对现场施工的质量、安全、进度及合同履约情况进行全面监督管理。设备安装工程公司为总公司的直管机构，总公司不要求分公司注册登记。大约是2008年6月中旬，吴起工地马某某打电话讲发包方拨付的工程款没有用到工地上，其才知道390万工程款被黄某乙拿走了，后多次向黄某乙要这笔工程款，黄某乙拒不退还。

8、证人张某某证言，证实2008年2月份，其和会计耿某被公司派到吴起工地，其担任技术合同总监，对现场施工的质量、安全、进度及合同履约情况进行全面监督管理。吴起的工地是中阳建设集团承接的，中阳建设集团委派黄某乙为项目负责人。耿某将发包方拨付的390万元的工程款交给了黄某乙，黄某乙一直没将这390万元用到吴起工地上。

9、证人韩某戊证言，证实其在中阳建设集团分管外出施工管理等工作。吴起的工程开始是黄某乙代表中阳建设集团联系的，黄某乙是中阳建设集团分公司经理，中阳建设集团安排黄某乙施工。后来，黄某乙和马某某闹矛盾，黄某乙在2008年5、6月份将采油厂拨付的390万元工程款截留，造成工程无法正常开工。

10、证人孟某证言，证实黄某乙被拘留后，黄某乙的父亲黄某对其说吴起工地100万元的承兑汇票在黄某乙妻子徐某己那里，已经到期了，让其兑出来还账。于某其就找到徐某己对她说黄某乙以前借其20万元，让她拿出来汇票其去承兑，她就把汇票给其了。其知道这张100万元承兑汇票是吴起县的工程款。当天其将这100万元转到其公司账户上以后，直接转到苏江舸卡上45万元，之后其从卡上取出现金16万元左右，其中13万元其交给黄某了，另外3万元让其花了。

11、证人徐某己证言，证实中阳建设集团给了黄某乙390万元的工程款，其中100万元的承兑汇票。承兑汇票让其保管的，黄某乙被拘留前对其说，他给了他爸爸黄某310万元，用于某程开支。至于某阳公司总共给黄某乙290万元，黄某乙为何给他爸爸310万元其不知道，黄某乙是这样给其说的，另外的钱是他借的，借的谁的其不清楚。黄某乙被拘留后，孟某找其要钱，他说黄某乙借了他40万元，其就把这张汇票交给了孟某，让他先把这钱兑出来，还了他的钱，余下的钱等黄某乙出来再说。2008年3月份，其借王某知10万元，吴起的工程款到了之后，黄某乙给其钱，就把这10万元还给他了。

12、中阳建设集团的企业法人营业执照、丰县地税局出具的固定工商户外出经营税收管理证明单、吴起石油钻采公司采油二厂与中阳建设集团签订的建设工程合同、中阳建设集团与黄某乙签订的分公司承包经营合同，证实自诉人中阳建设集团是涉案工程的承包人，对涉案工程款享有使用、管理权。

13、中阳建设集团董事会关于某聘黄某乙为设备安装工程公司经理的会议记录、聘书、承包经营手续办理审批单、诚信承诺书、介绍信、通知、江苏中阳建设集团有限公司财务管理办法，证实被告人黄某乙被中阳建设集团聘任为设备安装工程公司经理，具有将建设单位拨付的工程资金代为管理并用于某程建设的义务。

14、记账凭证、中国工商银行陕西省分行进账单、收条、借款单、银行承兑汇票、黄某乙用自己的银行卡存取390万工程款的银行凭证、中国工商银行款项来往查询记录，证实被告人黄某乙收到390万元工程款并据为己有的情况。

15、延长油田股份有限公司吴起采油厂出具的证明，证实被告人黄某乙将工程款非法占有，造成工程不能正常开工。

此外，原判决认定上述事实的证据还有丰县公安局制作的徐某市暂扣款物专用收据及徐某市发还暂扣款物专用收据各一份，证实公安机关已将扣押的被告人黄某乙x元现金发还给自诉人江苏中阳建设集团有限公司。

原审人民法院认为，被告人黄某乙将自诉人中阳建设集团交由其用于某程建设的390万元工程款非法占为己有，拒不用以工程建设亦不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪。自诉人控诉被告人黄某乙犯侵占罪的事实清楚，证据确实充分。根据被告人黄某乙的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款、第三十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某乙犯侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人黄某乙于某判决生效后三十日内退还给自诉人暨附带民事诉讼原告人江苏中阳建设集团有限公司工程款x元。

上诉人黄某乙提出的主要上诉理由是：本案涉及的案款系工程进度款，因工程建设资金是黄某乙和马某某共同垫资，故该款不是黄某乙代中阳建设集团保管，而应归黄某乙所有。

辩护人韩某丙提出的主要辩护意见是：1、黄某乙与中阳建设集团系挂靠关系，而不是内部承包关系；2、涉案工程款不是中阳建设集团的财产，是黄某乙与马某某的工程进度款，黄某乙对该款享有占有、使用、收益、处分的全部权利；3、黄某乙主观上不存在侵占中阳建设集团资金的故意，客观上不存在代为保管他人财物非法占为己有的行为，不具备侵占罪的构成要件；4、本案系一起民事纠纷，黄某乙的行为不构成犯罪。

经审理查明的事实与原判认定的事实相符，且认定上述事实的证据均在一审庭审中举证、质证，其证明效力本院予以确认。二审审理期间，上诉人黄某乙及其辩护人未提出新的证据。

对上诉人及其辩护人提出的相关意见，本院综合评判如下：

关于某案工程款的所有权问题。经查认为，本案涉及的工程合同是自诉人中阳建设集团作为承包方与发包方签订，中阳建设集团享有承包合同的权利义务，并对发包方承担责任。发包方根据工程承包合同而支付的工程款，从本质和法律层面上讲，应当属于某阳建设集团。黄某乙作为工程的负责人对于某设单位拨付的工程款虽享有管理、使用的权利，但只能用在工程施工上，并不享有所有权。

关于某某乙的行为是否构成犯罪问题。经查认为，黄某乙将其经手管理的工程款没有用在工程施工上，而是转移、隐匿，拒不退还或者交出，表明了其不仅具有非法占有的故意，而且实施了将390万元工程款据为己有的行为，构成侵占罪。

本院认为，上诉人黄某乙以非法占有为目的，将自诉人中阳建设集团交由其用于某程建设的390万元工程款据为己有，拒不用以工程建设亦不退还，数额巨大，其行为构成侵占罪。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院多次调解，上诉人黄某乙不同意退还侵占的案款，调解未果。上诉人黄某乙及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长颜茂苏

代理审判员王某宇

代理审判员庄彬

二0一0年十月二十日

书记员孙研