最高法院刑事判決九十某年度臺上字第五九０五號

上訴人乙○○

選任辯護人張居德律師

上訴人甲○○

選任辯護人張柏山律師

羅淑菁律師

曹宗彝律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院

中華民國九十某年七月十某日第二審判決（九十某年度上重訴字第一五號

，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十某年度偵字第二四四五、三六

九０、三七二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理由

本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載違反毒品危害防制

條例第四條第一項販賣第一級毒品、運輸第一級毒品及懲治走私條例第二

條第一項之私運管制進口物品進口之犯行，因而撤銷第一審關於其二人部

分之科刑判決，改判依想像競合犯及行為時連續犯、牽連犯關係，從一重

論上訴人等共同連續販賣第一級毒品罪，處乙○○有期徒刑拾伍年，褫奪

公權拾年；甲○○有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年，並為相關從刑之諭知

；固非無見。

惟查：（一）、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權

認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明

其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成

立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實欄內為

詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事

實欄載：「乙○○、甲○○竟與楊明義，及大陸地區人民『黃培才』、及

臺灣地區人民綽號『布袋』、『阿成』之姓名年籍均不詳等成年男子，共

同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意、自中華民國國境外之大

陸地區私自運輸海洛因至中華民國國境內等犯意聯絡，並與朱文吉共同基

於自中華民國國境外之大陸地區私自運輸海洛因至中華民國國境內等犯意

聯絡……」（見原判決第二頁第八行起），認上訴人乙○○、甲○○等人

與楊明義間就販賣第一級毒品、運輸第一級毒品及私運管制進口物品進口

等犯行，彼此間互有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔；其等與朱文吉間

僅就運輸第一級毒品及私運管制進口物品進口等犯行，彼此間互有直接或

間接之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決第十某頁）。惟原

判決又認定甲○○係在廣東省東筦市糖廈鎮某處，以人民幣三萬元之價格

，向綽號「阿肥」販入海洛因（合計淨重一六０．一八公克，空包裝重五

．二一公克）後，始與楊明義約定以夾帶方式私自運輸至臺灣地區（見原

判決第三頁第四至六行）；另在廣東省某處向綽號「長腳」者購買數量不

詳之海洛因後，與朱文吉約定以新臺幣（下同）一至二萬元之代價，委由

朱文吉以夾帶方式私自運輸至中華民國國境內之臺灣地區（見原判決第三

頁第十某十某行），如果無訛，楊明義、朱文吉二人均係在甲○○販入毒

品後，由李某交付取得，再行夾帶私運入境，僅擔任運輸毒品而已，似未

參與販入毒品行為，何以認上訴人等與朱文吉間僅有「運輸」之犯意聯絡

，而與楊明義間卻有「運輸」、「販賣」之犯意聯絡，對楊明義、朱文吉

二人行為為不同評價，而知情，不等同參與，共犯楊明義固知甲○○販入

毒品，並由其以五萬元之代價以夾帶方式私自運輸入境臺灣地區，然有無

販賣之犯意聯絡及行為分擔，原判決未於理由內說明其憑以認定之證據，

自有判決不備理由之違法。（二）、科刑判決所認定之事實，與其所採用

之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。原判決事實欄載：「甲○○並將

門號（略）號SIM卡一張（起訴書誤載

為（略）號）交付朱文吉插置於朱某所有行動電

話內使用……」（見原判決第三頁第十某行起）。原判決附表壹編號

六記載扣得朱文吉行動電話一支、門號（略）

0（詳備註欄）。惟理由內卻採證人即另案被告朱文吉於臺灣台中地

方法院受理檢察官聲請羈押訊問時供稱：「（略）

000號晶片卡是珠海的朋友拿給我，叫我拿回臺灣交給『阿成

』」等語（見原判決第十某第七行起）。原判決事實與理由就朱文吉

使用之行動電話門號究竟為（略）抑000

（略）號該行動電話SIM卡係甲○○或珠海的朋友交

予朱文吉使用前後不無矛盾，自有判決理由矛盾之違法。又原判決

事實欄載：「於（民國）九十某年十某二十某日十某時三十某分，楊明義

在桃園縣大園鄉中正國際機場入境時，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

指揮員警查獲，並扣得海洛因四球及楊明義所有供本件犯罪聯繫使用之00

（略）號行動電話

一支（含SIM卡）。」（見原判決第四頁第九行起），並將該00000

00000號行動電話一支（含SIM卡）予以宣告沒收

（見原判決理由欄四及附表壹編號五所示）。似認僅扣得000

（略）號行動電話一支及SIM卡一張，並予宣告沒收。

惟理由內所採楊明義供述：「（問：你被警方扣案的手機及二張SIM

卡是用來連絡此次運輸毒品的）是的，一張是00000

00000、一張是大陸的。」、「（你和甲○○有關聯繫毒品

都用何種方法聯繫）用扣案的電話卡。」、「（是指臺灣的那張電

話卡）在大陸聯繫毒品用大陸的那張電話卡，在臺灣聯繫毒品就用臺灣

的電話卡。」等語（見原判決第十某頁第十某、十某、十某頁第一至四

行），似已供明其犯罪所用000000

0000號行動電話一支及SIM卡二張（見原判決第十某頁第十

七行起），且扣押物品清冊亦載扣得行動電話一支及二張SIM卡（臺

灣使用之（略）號SIM卡及在大陸使用之0

（略）IN號之SIM卡各一張）

，互核不符，同有判決理由矛盾之違誤。（三）、毒品危害防制條例第十

九條第一項規定：犯該條例第四條至第九條、第十某條、第十某條或第十

四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收

之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定係

採義務沒收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物

，且屬犯人所有者即應諭知沒收，並不以沒收物業經扣案者為限。卷查，

楊明義遭查扣之SIM卡共有二張，一為在臺灣使用之（略）號

SIM卡一張，一為在大陸使用之（略）

00000IN號SIM卡一張（見九十某年度偵字第三七二六號卷

第六七頁以下、臺灣臺中地方法院九十某年度訴字第五二０號楊明義

毒品案件刑事判決），均係供本件運輸毒品聯繫之用，自均應依毒品危害

防制條例第十某條第一項規定予以宣告沒收，原審未察，認楊明義遭查扣

者僅（略）號SIM卡一張

，且未認定該SIM卡權屬何人，遽以宣告沒收，亦有判決不適用法則

之違法。原判決另認定楊明義係將海洛因以「保鮮膜」及「保險套」分裝

成四球後，由肛門塞入體內藏置，以運輸入境。而主文載：扣案如附表壹

所示之物均沒收，而原判決附表壹編號二所有人為楊明義部分，「扣得物

品」欄記載「盛裝毒品之包裝袋四個」，理由則謂：「扣案如附表一編號

一、二所示之盛裝第一級毒品之『包裝袋共五個』，係包裹、固定毒品，

防其裸露、潮濕，易於運輸攜帶所用之物，係供犯罪所用之物，應依毒品

危害防制條例第十某條第一項諭知沒收。」（見原判決第二十某倒數第六

行起），事實欄與其附表所載已有不一，事實與理由所載亦非一致，原判

決附表及理由所載「包裝袋」究何所指如係指查扣楊明義用以包裝毒品

之保鮮膜及保險套，數量是否為「四個」如所載「包裝袋」非指保鮮膜

及保險套，而未宣告沒收，則有判決不適用法則之違法。（四）、未經參

與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十

九條第十某款定有明文。原審九十某年六月二十某審判期日，參與審判之

法官為審判長法官陳朱貴及法官胡文傑、何志通，且未諭知辯論終結，定

期宣判，有審判筆錄在卷足按（見原審卷第二二七、二三六頁），而附卷

之判決正本其審判者則為審判長法官陳朱貴及法官郭同奇、何志通（見前

揭卷第三二０頁反面），顯由未經參與審理之法官郭同奇參與判決，不能

謂非違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應

認原判決關於乙○○、甲○○部分均有撤銷發回更審之原因。又原判決說

明不另為無罪諭知部分，公訴人認與上揭論罪部分有裁判上一罪關係，基

於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十某條、第四百零一條，判決如

主文。

中華民國九十某年十某月七日

最高法院刑事第十某庭

審判長法官洪文章

法官王居財

法官郭毓洲

法官黃梅月

法官邱同印

本件正本證明與原本無異

書記官

中華民國九十某年十某月十某日