申请再审人（一审原告、二审被上诉人）株洲沐阳实业有限公司，住所地：（略）。
法定代表人辛某某，该公司董事长。
委托代理人谭忠良，株洲市中良法律服务所（略）。代理权限：特别授权,即代为承认、放弃或者变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉。
委托代理人胡晓飞，该公司法律顾问。代理权限：一般代理。
被申请人周某甲（一审被告、二审上诉人），女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人邹铁庚，湖南弘一（略）事务所（略）。代理权限：特别授权,即代为承认、放弃或者变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉。
原审原告株洲沐阳实业有限公司（以下简称沐阳公司）与原审被告周某甲商标使用权纠纷一案，株洲市天元区人民法院于2009年8月20日作出（2009）株天法民三初字第X号民事判决。周某甲不服，向本院提出上诉。本院于2009年12月11日作出（2009）株中法民三终字第X号民事判决。判决发生法律效力后，沐阳公司不服，向湖南省高级人民法院申诉，湖南省高级人民法院于2010年5月27日作出（2010）湘高法民申字第X号民事裁定，指令本院再审。本院于2010年9月7日依法另行组成合议庭公开开庭进行了再审，沐阳公司法定代表人辛某某及委托代理人谭忠良、胡晓飞，周某甲及其委托代理人邹铁庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认定：2005年1月，梧州市元民乳品有限公司将“全成”注册商标转让给被告周某甲，注册有效期到2011年3月，到期被告到国家商标局办理申请续展手续后可继续使用“全成”注册商标十年。2008年12月，沐阳公司与周某甲经协商签订了《承包经营合同》。该合同约定：周某甲承包沐阳公司生产场地、生产设备、设施开展经营活动；承包期间为5年，自2009年1月1日起至2013年12月31日止，承包金每年57万元；缴交时间为签订合同后交拾万元,2009年1月15日前交拾伍万元,余款在2009年8月1日前缴清;承包期内如周某甲违约,则周某甲授权沐阳公司在剩余承包期间内有偿使用其“全成”商标，商标使用费为每年40万元。合同的落款时间是2008年12月8日。2009年1月，原、被告双方又协商签订了《补充协议》，协议主要约定周某甲自鲜点乳业有限公司的设备拍卖公告见报之日起，15天内必须进入沐阳公司进行装修和扩建厂房，并达到每日一万件以上的生产量（旺季）规模；被告承诺如违约，沐阳公司有权有偿使用“全成”商标，每年使用费为40万元整，分两次付清，即每年的1月10日前付20万元整，8月1日付20万元整；并承诺沐阳公司在使用“全成”商标期间保证在湖南省境内（除吉首、永州外）没有第二家生产、销售“全成”商标的系列产品，如沐阳公司发现湖南省（除吉首、永州外）还有生产或销售“全成”商标系列产品的，不管何时、何种原因都属于周某甲违约，沐阳公司将有权无偿使用“全成”商标并进行系列产品的生产和销售。合同落款时间为2009年1月5日。原、被告双方在协商签订上述合同过程中均口头约定高克俭为合同见证人，合同约定的款项均通过见证人高克俭予以转交，其中见证人高克俭对《补充协议》上原、被告及高克俭的签名予以确认。原、被告双方在《承包经营合同》和《补充协议》上签字后，合同原件由见证人高克俭保管。原告找过见证人高克俭索要合同原件，见证人高克俭安排他人周某乙将《承包经营合同》和《补充协议》传真给原告。后因原告与见证人发生矛盾，合同原件均被见证人高克俭销毁。合同签订后周某甲未严格依照合同约定在沐阳公司进行装修和扩建厂房、准备承包生产，亦未按合同约定在2009年1月15日前交纳承包费15万元。2009年1月15日，沐阳公司法定代表人辛某某见被告没有按时履约并交纳承包金15万元亦未履行其他承包义务，遂将20万元商标使用费通过邮政储蓄汇至见证人高克俭账户，要求有偿使用“全成”商标。该款由高克俭出具内容为“兹收到株洲市沐阳实业有限公司转来的200，000.00（人民币贰拾万元整），该款系2009年1月5日三方签订《补充协议》第九条的约定代周某甲收取的首期‘全成’商标使用费。见证人：高克俭”的收据，并将该传真给原告沐阳公司。原告汇款之后着手安排生产和销售“全成”牌豆奶。因原告与见证人发生矛盾，见证人高克俭于2009年2月20日退还原告商标使用费10万元。2009年3月，被告周某甲委托湖南省境内的岳阳多点乳业有限公司生产“全成”牌豆奶，同月还在株洲市茶陵县投资兴建“全成”牌豆奶生产基地。2009年4月，被告周某甲以原告侵犯其商标使用权为由向株洲市工商行政管理局石峰分局举报，株洲市工商行政管理局石峰分局立案后以辛某某涉嫌伪造合同行为将该案件移交株洲市公安局石峰分局，株洲市公安局石峰分局通过调查以辛某某涉嫌假冒注册商标不构成犯罪为由，将此案移交株洲市工商行政管理局石峰分局。株洲市工商行政管理局石峰分局于2009年6月15日对原告包装“全成”牌豆奶的纸箱实施了扣押的行政强制措施。2009年7月2日，株洲市工商行政管理局维持了株洲市工商行政管理局石峰分局作出的行政强制措施。另查明，2008年12月30日株洲鲜点乳业有限公司的设备被登报拍卖。
原一审判决认为：本案系商标使用权纠纷。针对本案的争议焦点：争议之一，原告是否享有无偿使用“全成”商标的权利。1、原、被告双方签订的承包合同和补充协议是否真实。原告向本院提供的是传真件，没有合同原件。但是，从本案见证人高克俭、案外人郝某某、周某乙、徐某某在公安机关的询问笔录中均证实了原、被告双方有签订承包合同的真实意思表示，高克俭、周某乙均能证明合同及补充协议的复印件与原件一致。被告周某甲在公安机关的询问笔录中否认与原告存在经济合同关系明显与事实不符。故原告提供的证据形成了证据链。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定：原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的，人民法院可以认定其效力，故本院认为原告提供的承包经营合同和补充协议是真实的、合法的、有效的。2、原、被告双方在履行合同过程中是否有违约行为。原、被告双方签订的合同真实有效，自签订之日即具有法律效力，原、被告双方均应严格依据合同的约定全面履行合同义务。依据双方签订的承包经营合同和补充协议的约定，被告周某甲并未履行合同义务构成违约，原告沐阳公司依约取得“全成”商标的有偿使用权。在原告约定的履行期限内，被告周某甲又于今年3月违反合同的约定，委托湖南境内的其他厂家生产“全成”豆奶，并在湖南境内建立“全成”豆奶的生产基地，侵犯了原告依约取得的商标独占权，故依据双方约定，原告沐阳公司从今年3月份开始依法取得在湖南境内除吉首、永州外在合同有效期限内无偿使用“全成”商标的权利。原告在诉讼请求中要求从1月1日取得湖南省（吉首、永州除外）境内无偿排他使用周某甲所有的“全成”商标的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。争议之二，原告要求被告偿还商标使用费20万元是否予以支持。原告沐阳公司从今年3月份开始依法取得在湖南境内除吉首、永州外在合同有效期限内无偿使用“全成”商标的权利，但双方在《承包经营合同》和《补充协议》中并未就原告依约取得无偿使用商标权利后，对已交纳的商标使用费是否返还进行约定，且见证人高克俭已返还原告商标使用费10万元，故原告要求被告返还商标使用费20万元没有依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第四十条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、原告株洲沐阳实业有限公司从2009年3月起至2013年12月31日止在湖南省（吉首、永州除外）境内无偿排他使用被告周某甲所有的“全成”商标；二、驳回原告株洲沐阳实业有限公司要求被告周某甲立即返还沐阳公司商标使用费20万元的诉讼请求。本案案件受理费4400元，由原告株洲沐阳实业有限公司、被告周某甲各负担2200元。宣判后，周某甲不服，向本院提出上诉。
原二审判决对原一审认定沐阳公司与周某甲之间存在的承包经营合同关系的事实不予确认。
原二审判决认为：本案应当按照当事人主张的民事法律关系性质确定为合同纠纷，而非商标使用权纠纷，原审法院确定案由不当。本案中，判断当事人的违约责任，应当以承包经营合同关系成立为前提。因此本案的争议焦点集中在双方当事人之间的承包经营合同关系是否成立。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”本案中，被上诉人沐阳公司主张以合同书某形式与上诉人周某甲订立了承包经营合同，然而其仅能提供《承包经营合同》及《补充协议》的复印件，不能提供原件进行核对。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，故该复印件不能证明双方之间合同关系的存在。被上诉人沐阳公司还提供了公安机关询问证人笔录，以证明上述《承包经营合同》及《补充协议》的真实性。该询问笔录属于证人书某证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条的规定，作为负有举证责任的被上诉人沐阳公司在法定的举证期限内并未申请证人出庭作证，且本案证人也不属于“确有困难不能出庭”的情形。由于证人无正当理由未出庭作证和接受当事人质询，询问证人笔录亦不能证明有关合同的真实性。被上诉人沐阳公司以上诉人周某甲于2008年11月支付承包费10万元为由，主张上诉人周某甲已经履行合同义务，但该款并非由周某甲直接支付给沐阳公司法定代表人辛某某，故不能认定为周某甲履行了合同义务，其主张并无事实依据。主张合同关系成立的被上诉人沐阳公司既不能证明合同订立的事实，也不能证明当事人有履行合同的事实。因此被上诉人沐阳公司基于合同关系提出的诉讼请求没有事实依据，不应予以支持。综上所述，原判决采信证据不当，认定事实有误，应当予以纠正。上诉人周某甲的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2009）株天法民三初字第X号民事判决的第二项；二、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2009）株天法民三初字第X号民事判决的第一项；三、驳回被上诉人（原审原告）株洲沐阳实业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4400元（被上诉人已预交）、二审案件受理费100元（上诉人周某甲已预交），由被上诉人株洲沐阳实业有限公司负担。
申请再审人沐阳公司申请再审的理由：（一）原二审认定申请人与被申请人没有签订《承包经营合同》及《补充协议》缺乏证据。1、假定申请人与被申请人没有签订《承包经营合同》及《补充协议》，又何来条款分明、内容详实的传真件，原二审不认定其真实性，缺乏依据；2、由于被申请人报案追究辛某某的刑事责任，公安机关找到高克俭、郝某某、周某乙、徐某某等人所做的询问笔录，其内容是真实可信的，其证明内容可与其他相关证据相互印证。（二）原二审认定没有履行合同的事实，缺乏证据。1、本案一、二审均已认定申请人与高克俭汇款的事实，其中以高克俭为中间人进行了多次银行往来中的汇款，而高克俭与申请人方没有发生业务关系，如果没有合同约定高为中间人，申请人又凭什么向高克俭支付现金20万元；2、徐某某受被申请人的委托到湘潭八八旺公司拆除豆奶生产线到申请人公司安装生产。综上，申请人认为，原二审认定事实缺乏依据，判决明显错误，请求再审改判。
再审查明,原一审判决认定的事实清楚，再审予以确认。
申请再审人沐阳公司在再审中提供了如下新的证据：1、龚某某出庭作证的证言，证实2008年10月撮合辛某某与周某甲合作的经过，且提供了去南宁的车票；2、晏朝辉、徐某某证言，证实2008年12月底，周某甲要其到辛某某的湘潭八八旺公司拆设备，并已运往沐阳公司准备合并生产“全成”豆奶，以履行《补充协议》第八条规定的义务；3、南宁花花牛乳业有限公司外包装样品及沐阳公司与花花牛公司的《加工协议书》，证实周某甲（花花牛公司法人代表）从2007年开始就与沐阳公司有业务往来，并非周某甲在公安找其谈话时所称的在本案纠纷前双方无任何业务往来。
被申请人周某甲在再审法庭上认为以上证据不属于新证据，且根本不承认与龚某某、辛某某及高克俭在南宁会面的事实以及之前与沐阳公司有业务往来的事实。以上证据符合客观真实要求，予以确认。
本院认为，本案系商标使用权纠纷，本案的焦点是申请再审人沐阳公司与被申请人周某甲是否签订《承包经营合同》和《补充协议》以及是否履行。沐阳公司在一审中提供了《承包经营合同》和《补充协议》的传真件，并没有提供原件。但是，本案中一系列间接证据已形成了完整的证据链，可以认定沐阳公司与周某甲双方签订了《承包经营合同》和《补充协议》，且已开始履行。1、再审开庭时证人龚某某的证言证实沐阳公司与周某甲签订《承包经营合同》过程中的前期蹉商情况；2、株洲市公安局石峰分局对高克俭、周某乙的询问笔录均证实辛某某和周某甲签订《承包经营合同》的草稿和《补充协议》由见证人高克俭保管，周某乙将《承包经营合同》和《补充协议》的原件传真给辛某某；3、证人晏朝晖和徐某某的证人证言均证实了2008年12月底周某甲要二人一同去湘潭八八旺公司拆除豆奶生产线搬到沐阳公司来生产“全成”豆奶；4，2008年11月辛某某亲笔收条复印件收到从高克俭帐户转来周某甲承包款10万元，证实周某甲已经开始履行合同义务；5、株洲市公安局石峰分局对高克俭、郝某某的询问笔录均证实辛某某于2009年1月15日转到高克俭账上的20万元是由高克俭代为收取的向周某甲支付首期“全成”商标使用费，与合同内容相符；6、高克俭于2009年2月20日退还沐阳公司商标使用费10万元；7、以上周某甲通过高克俭汇的10万元承包款、辛某某汇的20万元商标使用费、高克俭退回的商标使用费，均有银行汇款凭证予以证实。综上所述，沐阳公司和周某甲双方蹉商、订立、履行《承包经营合同》和《补充协议》都有充足的证据证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条的规定：原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的，人民法院可以认定其效力。本院再审对沐阳公司提供的《承包经营合同》和《补充协议》传真件的真实性、合法性、有效性予以确认。申请再审人的申请理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第三项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2009）株中法民三终字第X号民事判决；
二、维持株洲市天元区人民法院（2009）株天法民三初字第X号民事判决。
一、二审案件受理费4500元，由申请再审人株洲沐阳实业公司承担2200元，由被申请人周某甲承担2300元。
本判决为终审判决。
审判长肖晶
审判员周某祥
审判员敖云
二○一○年十月十五日
书某员谭姣
