江苏省高级人民法院
民事判决书
(2003)苏民三终字第X号
上诉人(原审被告)信谊药厂，住所地上海市X路X-X号。
法定代表人朱某，董事长。
委托代理人徐冬根，上海市凌云永然律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)中国药科大学制药有限公司(以下简称药大制药公司)，住所地江苏省南京市X街X号。
法定代表人顾某，董事长。
委托代理人谈臻、孟某某，江苏南京法德永衡律师事务所律师。
信谊药厂因与药大制药公司商标侵权纠纷一案，不服南京市中级人民法院(2002)宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年1月20日受理后，依法组成合议庭，于4月2日公开开庭审理了本案，信谊药厂委托代理人徐冬根、药大制药公司委托代理人谈臻及孟某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审中的诉辩主张：
原告药大制药公司诉称：我公司注册了“B”图形商标，被告信谊药厂自1999年以来，未经许可在其生产、销售的培菲康(（略）)双歧三联活菌胶囊(以下简称培菲康)的包装盒上，使用了与“B”图形商标完全相同的图形。由于被告产品的英文名称（略）的首字母也是B，足以使消费者将原告的注册商标误认为被告产品的特有标志，被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。仅1999年和2000年，培菲康在长江流域6城市的销售金额即达到3033余万元，在2001年至今的销售金额也不会少于1500万元，三年合计总数将达到4500万元以上，即使按从中获利5％估计，信谊药厂获利不会低于200万元。综上，请求法院判令被告立即停止使用“B”图形注册商标，公开赔礼道歉；立即销毁全部库存的印有“B”图形药品包装盒并销毁印刷模板；赔偿原告经济损失200万元并承担全部诉讼费。
被告信谊药厂辩称：我厂自1993年就在培菲康的包装上使用“B加黄、红、褐三条彩带构成的图案”，对此享有在先权利，原告药大制药公司注册“B”字图形商标在后，根据我国商标法第31条的规定，我厂继续使用“B加黄、红、褐三条彩带构成的图案”，并不构成对原告注册商标的侵犯。根据商标法实施细则第41条规定，我厂在培菲康包装上使用“B加黄、红、褐三条彩带构成的图案”，也不构成对原告“B”字单一图形商标的侵害。我厂所获得的利润主要是靠企业规模和培菲康的科技创新、质某、疗效、品牌知名度以及市场份额，原告基于我厂所实现的产品利润而主张赔偿200万元的经济损失，没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
一审判决认定的事实：1996年7月21日，中国药科大学制药厂在国家工商局商标局申请注册了“B”图形商标，指定颜色(见商标公告)，核定使用商品为人用药(第5类)，注册证号为（略），注册有效期自1996年7月21日至2006年7月20日。1994年12月5日，药大制药公司成立。1997年9月7日，经国家工商局商标局核准，上述“B”图形商标的注册人名义变更为药大制药公司。中国药科大学制药厂及药大制药公司将该商标使用于其生产的便塞停药品的外包装上。
2002年4月13日，药大制药公司在南京医药百信药房有限公司购买了由信谊药厂生产的培菲康1盒，零售价35元。根据双方当事人提供的实物，信谊药厂所生产培菲康的包装盒，盒体以浅黄色为底色，正面分上中下三部分，上部为药品名称和注册商标培菲康(双歧三联活菌胶囊)；中部为药品剂量（略），绿色的“B”加黄、红、褐三条彩带组成的图案，批号(95)卫药准字(沪信谊)S－X号，以及三种益生活菌组成的一类生物制剂的说明；下部为注册商标信谊(SINE)，生产单位中国上海信谊药厂。背面的版式排列和图案与正面完全相同，但所有文字均为英文。绿色的“B”加黄、红、褐三条彩带组成的图案构成培菲康包装盒装潢的主要部分。2002年4月28日，药大制药公司向信谊药厂发出律师函，告知信谊药厂擅自在同类商品上将与药大制药公司注册商标相同的图形作为包装装潢使用，已构成对其注册商标专用权的侵犯，要求信谊药厂停止侵权行为，协商解决赔偿问题。2002年6月27日，药大制药公司向南京中院提起诉讼。一审过程中，信谊药厂对其在培菲康包装盒上使用“B加黄、红、褐三条彩带组成的图案”的事实并不否认，但认为该图案为其设计，且自1993年已在培菲康包装盒上使用。
信谊药厂在1964年6月30日在国家工商局商标局申请注册了信谊(SINE)组合商标，核定使用商品为西药(第31类)，注册证号为（略），注册有效期自1964年6月30日至1994年8月29日，续展有效期自1994年8月30日至2004年8月29日，续展注册商品在商品国际分类第5类。1994年9月14日，信谊药厂还在国家工商局商标局申请注册了培菲康商标，核定使用商品为三联活菌胶囊(第5类)，注册证号为（略），注册有效期限自1994年9月14日至2004年9月13日。信谊药厂将上述两个商标均使用于其生产、销售的培菲康上。2001年1月，信谊(SINE)组合商标被评为2001－2003年上海市著名商标。1994年以来，培菲康(双歧三联活菌胶囊)被评为1994年度上海市级新产品，1995年度上海市科学技术进步一等奖，1998年度上海市名牌产品，1999年国家重点新产品。
《中国新药杂志》2001年第5期第387到388页刊登了署名为沙科的文章《国内微生态制剂销售现状及市场分析》，该文附表3份，表1标题为“临床主要微生态制剂”，注明1999年销售金额数据来源于上海医药集团、天津公司等全国27家商业公司，其中信谊药厂生产的（略）培菲康胶囊参考零售价为35元，1999年销售金额为（略）元。表3标题为“微生态制剂长江流域6城市各品种销售金额表”，其中培菲康胶囊(复方)1999年的销售金额为（略）元，2000年的销售金额为（略）元。
一审判决认为：1、信谊药厂使用的“B加黄、红、褐三条彩带组成的图案”为培菲康的装潢，而不是未注册商标。2、关于信谊药厂的在先权利抗辩。信谊药厂未能证明其在先使用“B加黄、红、褐三条彩带”的图案的事实，未提交信谊药厂对该图案享有著作权的充分证据，也未证明在1996年7月前培菲康已是知名商品，故不享有在先权利。此外，信谊药厂也未在法定期限内对中国药科大学制药厂1996年7月注册“B”图形商标提出异议或争议。所以，信谊药厂以享有在先权利作为抗辩的理由是不能成立的。3、关于信谊药厂的行为是否构成对药大制药公司注册商标专用权的侵害。信谊药厂的培菲康是一种生物制剂，落入药大制药公司“B”图形注册商标所核定使用的第5类人用药的保护范围。培菲康包装装潢图形中的“B”构成该包装装潢的主要部分，与药大制药公司商标图形“B”相比，不仅形状近似，而且颜色相同。从培菲康包装装潢的整体来看，相关公众也难以将其与“B”图形商标相区别，有可能造成对培菲康来源的误认，或者认为原、被告之间存在特定的联系。信谊药厂在“B”图形已被申请注册商标后，未经许可将其突出地使用在自己的商品的包装上，导致公众可能对商品来源产生误认或特定联想，是对药大制药公司注册商标专用权的侵害，应承担相应的侵权责任。信谊药厂要求药大制药公司立即停止使用“B”图形药品包装盒并销毁印刷模板的诉讼请求，因未提供相关证据，故不予支持。4、关于赔偿数额的确定。药大制药公司提出以信谊药厂的侵权获利作为计算损失的依据，但对培菲康的单位营业利润没有提供证据证明，且其估算信谊药厂的利润率为5%，也没有提供证据，故对其要求信谊药厂赔偿200万元经济损失的诉讼请求，不予全部支持。信谊药厂关于其培菲康的利润主要来源于产品的科技含量、质某、疗效、品牌等因素，不能作为商标侵权赔偿依据的辩解，缺乏法律依据，不予采纳。鉴于信谊药厂生产、销售培菲康所获利润及药大制药公司由此所受经济损失均难以确定，故根据信谊药厂的主观过错程度和侵权行为的性质、期间、后果以及培菲康近年的销售额等酌定赔偿额。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(十)项，《中华人民共和国商标法》第三十一条、第五十二条第(五)项、第五十三条、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，一审判决：一、被告信谊药厂立即停止侵犯药大制药公司“B”图形注册商标专用权的行为，不得将与“B”图形注册商标相同或近似的图案作为培菲康装潢使用。二、被告信谊药厂于判决生效后三十日内，就侵犯原告药大制药公司注册商标专用权一事，在《法制日报》上公开向药大制药公司赔礼道歉(致歉内容需经本院核准，逾期不执行的，本院将在《法制日报》上刊登一审判决的主要内容，所需费用由被告信谊药厂负担)。三、被告信谊药厂于判决生效后十日内，赔偿原告药大制药公司经济损失人民币50万元。四、驳回原告药大制药公司其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由药大制药公司承担5010元，信谊药厂承担（略）元。
信谊药厂提起上诉的请求是：原判认定事实不清、适用法律错误，请求依法改判。具体理由：1、上诉人所提供的证据证明其在1993年就开始使用本案系争的“B加黄、红、褐三条彩带”的组合图案作为培菲康包装装潢。2、培菲康包装装潢与B字商标既不相同也不相似。3、否认培菲康药品是知名商品不符合事实。上述事实说明一审判决认定构成侵权是错误的。4、判决赔偿50万元巨额赔偿金没有事实和法律依据，将《中国新药杂志》上沙科的文章作为赔偿依据是错误的。5、在《法制日报》上赔礼道歉，实际是在全国范围内赔礼道歉，没有事实和法律依据。
信谊药厂二审提交的证据为：1、商标评审申请材料目录；2、上海市东方印刷厂的证明。
药大制药公司答辩意见为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
药大制药公司在二审中重新提交了一份一审因过了举证期限而未认定的证据：B字图形的设计过程及获奖情况。
当事人在二审中的争议焦点是：1、信谊药厂是否侵犯药大制药公司注册商标专用权(主要是信谊药厂是否享有在先权利以及信谊药厂的涉案图形与药大制药公司的涉案注册商标是否构成相同或近似)；2、如果信谊药厂构成侵犯注册商标专用权，一审判定的损失赔偿数额及赔礼道歉方式是否适当。
本院对证据的审定：
信谊药厂二审中提交的证据1，即商标评审申请材料目录，欲证明其已就药大制药公司的涉案商标向国家工商局商标局提出商标异议，请求本院中止审理。本院认为，法院审理侵犯商标专用权纠纷案件不受商标异议的行政执法的影响，所以信谊药厂以该证据提出中止审理的请求，本院不予采信。信谊药厂二审中提交的证据2，即上海市东方印刷厂的证明，该证明在一审中已提交，因为法定代表人未在该证明上签名，故原判认定不符合证据的形式要件，不具有证据效力。所以证据2只是在该证明上加签了东方印刷厂法定代表人的姓名。对此本院认为，该证据是在一审规定的举证期间内可以提交的证据，因信谊药厂自身的失误致使证据不符合形式要求，故二审所补交的证明不属于一审客观上不能取得的证据，而信谊药厂在一审中也未向法院提出延长举证期限的申请，且药大制药公司不同意质某，所以该证据不属于新证据，本院不予采纳。
对于药大制药公司在二审中提交的其B字图形的设计过程及获奖情况的证据。该证据在一审中也已提交，因已过了举证期间且信谊药厂不同意质某，故一审未进行质某。二审中，药大制药公司认为这些证据是新证据，理由是其一审中收到对方的答辩状时，才知道对方以在先权利抗辩，并开始收集有关的证据，而这时某过了举证期间。而在一审庭审时某也就此问题向一审法院提出过异议。本院认为，一审法院已明确了举证期间，药大制药公司在举证期间内收到答辩状，如果其认为搜集证据有困难就应向法院提出延长举证期限的申请，但其没有提出申请，且该证据也不是对案件结果有重大影响的证据，另外信谊药厂也不同意质某，故该证据不属于新证据，不予采纳。
本院对事实的认定：
信谊药厂仅对一审判决以《中国新药杂志》上沙科的文章《国内微生态制剂销售现状及市场分析》作为认定商标侵权获利的依据提出异议，对一审判决认定的其他事实未提出异议。本院对双方当事人没有异议的事实予以确认。
对于异议部分，即《中国新药杂志》的文章一节事实，首先，双方对《中国新药杂志》上刊登有沙科的文章《国内微生态制剂销售现状及市场分析》的事实均无异议，本院予以确认。其次，由于文章不是信谊药厂所写，其中的销售金额等数据来源也不明确，又没有其他证据佐证，故不能以此认定信谊药厂涉案商品销售额的事实。
根据以上事实，本院认为：
首先，信谊药厂构成侵犯药大制药公司注册商标专用权，主要理由是：
1、信谊药厂的在先权利抗辩不能成立。信谊药厂认为其在先权利包括两个方面：一是知名商品特有包装装潢的在先权利；二是著作权的在先权利。对此，本院认为依据我国相关法律规定的精神及公平原则，针对注册商标而拥有的在先权利应是指他人在注册商标申请人提出商标注册申请以前，已经依法取得、合法享有或合法使用后具有一定知名度并受法律保护的有关权利。而知名商品特有包装装潢权，是一种基于使用而产生的权利，它应具有以下构成要件：1、包装装潢已在先使用；2、包装装潢的产品须为知名商品；3、所使用的包装装潢具有显著的区别性特征。因此，信谊药厂以知名商品特有包装装潢在先权利抗辩，除显著性外，还必须证明两方面事实：一是信谊药厂在药大制药公司“B”图形商标注册之前已经在包装装潢上使用涉案图形；二是信谊药厂使用该包装装潢的产品在涉案商标注册前已成为知名商品。但是，信谊药厂提交的证据虽然能够证明1994年到1995年期间上海信谊药业有限公司委托上海东方印刷厂加工印制培菲康包装盒，但不能证明是何种图形的包装盒，而上海信谊药业有限公司与信谊药厂是何种关系也无证据证明。因此，信谊药厂不能证明其在药大制药公司涉案商标注册之前已经将涉案图案作为培菲康包装装潢使用，即不能证明在先使用的事实，也就不具备享有知名商品特有包装装潢使用权的前提。在此情况下，对于培菲康是否知名商品已无须再作认定。故信谊药厂以知名商品特有包装装潢使用权抗辩的上诉理由不能成立。对于著作权的在先权利抗辩。信谊药厂也应证明两个方面的事实：一是其对涉案图案享有著作权；二是其在药大制药公司申请商标注册之前已享有著作权。信谊药厂提供的证明其享有著作权的唯一证据是培菲康设计稿，设计稿上的署名为许亚明，但信谊药厂未提供证据证明该作品的形成时某，也未提供许亚明与信谊药厂关系的证明，所以不能证明其在药大制药公司申请商标注册之前对涉案图案享有著作权，其以著作权在先权利抗辩的上诉理由也不成立。
2、信谊药厂的“B加黄、红、褐三条彩带”构成的图案与药大制药公司“B”注册商标构成近似。而信谊药厂培菲康包装装潢图形中的“B”构成培菲康包装装潢的主要部分，与药大制药公司商标图形“B”相比，不仅形状近似，而且颜色相同。从培菲康包装装潢的整体来看，相关公众也难以将其与“B”图形商标相区别，有可能造成对培菲康来源的误认，或者认为双方的产品之间存在特定的联系。故信谊药厂认为“B加黄、红、褐三条彩带组成的图案”与“B”字注册商标既不相同，也不相似的上诉理由不能成立。
综上，药大制药公司对“B”图形注册商标在核准的商品种类上享有商标专用权。信谊药厂未经许可将其突出地使用在自己的商品的包装上，导致公众可能对商品来源产生误认或特定联想。依照我国商标法的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品包装装潢使用、并足以造成误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，信谊药厂构成对“B”图形商标权人药大制药公司注册商标专用权的侵害，应承担相应的侵权责任。
其次、一审判定的赔偿数额是适当的。依据我国商标法第五十六条第一、二款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人制止侵权所支付的合理开支。”“前款所称侵权人因侵权所获的利益，或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”鉴于信谊药厂生产、销售培菲康所获利润及药大制药公司由此所受经济损失均难以确定，一审法院对信谊药厂应赔偿药大制药公司由此所受经济损失的数额依法进行了酌定。《中国药科杂志》上的文章虽然不能作为证明培菲康销售额的证据，但是一审法院并未将文章中所载内容作为确定赔偿数额的依据，而是根据信谊药厂的主观过错程度和侵权行为的性质、时某、后果等因素确定赔偿金额人民币50万元。所判决的赔偿数额并无不当。二审中信谊药厂也未举证予以推翻，故信谊药厂关于赔偿额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
第三、一审判定的赔礼道歉范围并无不妥。培菲康药品是在全国范围内销售的，其造成的影响也是全国性的，所以一审判定信谊药厂在《法制日报》上向药大制药公司赔礼道歉是适当的。信谊药厂以《法制日报》是全国性报纸，在全国范围内赔礼道歉没有事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，信谊药厂的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人信谊药厂负担。
本判决为终审判决。
审判长刘嫒珍
审判员谭筱清
代理审判员袁滔
二○○三年四月九日
书记员陈芳华
