原公诉机关（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）蔡某甲，男,X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民。2009年7月15日因本案被莆田市公安局涵江分局行政拘留13日（已撤销），并处罚款人民币3000元（己缴纳）及追缴违法所（略）（未缴纳）。因涉嫌犯赌博罪于2009年7月21日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。

原审被告人庄某某，女,X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯赌博罪于2009年9月22日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押取保候审。

（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人蔡某甲、庄某某犯赌博罪一案，于二00九年十二月三十一日作出（2009）涵刑初字第X号刑事判决。原审被告人蔡某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2009年始，被告人蔡某甲充当2009年第40期至82期“六合彩”赌博的小组长，帮助庄某、赌头实施收注登记、结算等行为，并分别按5%或10%不同的比例抽取现金作为回扣。案发时，被告人蔡某甲计收取参赌人员蔡某己、蔡某乙、蔡某丙、蔡某丁（四人均已作治安管理处罚）等人的赌资计人民币x元，扣除被告人蔡某甲赚取的回扣及赔付给参赌人员的现金后，将其中第40期至54期计15期“六合彩”的剩余赌资人民币x元上报给上线被告人庄某某，将其中第55期至81期“六合彩”的剩余赌资上报给上线同案人黄某明、鲍文栋（二人均另案处理），计赢利人民币x元。

被告人蔡某甲上报的第40期至54期计15期赌资共人民币x元后，被告人庄某某将其上交的剩余赌资人民币x元按3%的比例抽取现金作为回扣，并将余下赌资上报给上线同案人林亚枝（另案处理），计赢利人民币390元。

另查明，同年7月14日20时许，被告人蔡某甲与参赌人员蔡某己、蔡某乙、蔡某丙、蔡某丁等人在其家中进行“六合彩”第82期赌博时，被公安机关当场抓获。同年9月22日，被告人庄某某被公安机关抓获归案。诉讼期间，被告人庄某某交纳罚金人民币x元、退交上述赢利所得款人民币390元。

上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人蔡某乙、蔡某戊、蔡某己、蔡某丁、蔡某庚证言、辩认笔录、提取笔录、勘验/检查笔录、“六合彩”赌注清单、个人活期交易明细单、扣押物品清单、公安行政处罚决定书、关于撤销对蔡某甲治安拘留的决定、代保管民事诉讼处理款收据、福建省行政罚款收据、公安机关出具的证明、秀屿区X镇X村民委员会出具的证明及帮教申请书等证据证实，足以认定。

原判认为：被告人蔡某甲、庄某某以营利为目的，参与利用“六合彩”赌博，帮助庄某、赌头实施收注登记、结算等行为，其中被告人蔡某甲接受投注计43期，收取投注金额计x元；被告人庄某某接受投注计15期，收取投注金额计x元。利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，经营数额在五万元以上的，以非法经营罪定罪处罚，故被告人蔡某甲、庄某某的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名有误，应予纠正。二被告人在共同犯罪中，作用地位相当，不予区分主、从犯。鉴于二被告人归案后能自愿认罪，被告人庄某某能交纳罚金、退出违法所得款，均可酌情从轻处罚。据此，根据被告人庄某某的犯罪情节及悔罪表现，且其所在村委会愿意提供帮教条件，可予宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定，判决：被告人蔡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人庄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；三、继续追缴被告人蔡某甲违法所得款人民币一万五千元，被告人庄某某退交违法所得款人民币三百九十元，均予以没收，上缴国库；四、随案移送作案工具诺基亚手机二部，予以没收，上缴国库。

上诉人蔡某甲上诉称：其系受庄某某雇雇佣，量刑应比庄某某轻，原判量刑不当。

经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案证据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为、原判认定上诉人蔡某甲伙同原审被告人庄某某参与利用“六合彩”赌博，其行为已构成非法经营罪的事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蔡某甲上诉提出原判量刑过重的理由，经查，原判根据上诉人蔡某甲及庄某某的犯罪数额、二人均系受上家雇佣等情节进行量刑并决定罚金数额，其量刑是适当的。该上诉理由不能成立，不予采信。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长郑文贤

审判员蔡某泰

审判员林越峰

二○一○年一月二十日

书记员黄某珠