原公诉机关（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）林某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民。曾因犯盗窃罪，于2006年11月3日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2007年11月24日刑满释放，因涉嫌犯盗窃罪，于2009年5月31日被（略）公安局刑事拘留，同年7月4日被执行逮捕。现羁押在（略）。

上诉人（原审被告人）肖某某（别名吴X），男，X年X月X日出生于（略），汉族，文盲，农民，公民身份号码x，住（略）。因盗窃，于2006年4月19日被莆田市公安局荔城分局行政拘留15日，因盗窃于2008年4月3日被莆田市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年三个月，于2009年5月3日期满解除劳动教养。因涉嫌犯盗窃罪，于2009年5月31日被（略）公安局刑事拘留，同年7月4日被取保候审，同年9月2日，（略）人民检察院决定对其取保候审，同年12月2日，（略）人民法院决定对其执行逮捕。现羁押在（略）。

（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人谢清盛犯盗窃罪一案，于二00九年十二月三十一日作出（2009）仙刑初字第X号刑事判决。原审被告人林某某、肖某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人林某某、肖某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2009年5月25日下午3时许，同案人“阿龙”（主体身份未查清）指使被告人林某某、肖某某在郊尾南洋超市门口盗走失主杨某某的红色上海台翔牌电动车一辆。经价格认证，该车价值为人民币2000元。同月30日16时许，被告人林某某、肖某某又在该超市门口欲盗窃失主欧某某的一部电动车时，被群众发现当场抓获，并扭送到郊尾派出所。公安机关也当场扣押被告人林某某现金人民币870元，手机一部；扣押被告人肖某某手机一部已返还。经价格认证，该被盗未遂电动车价值为人民币2340元。

在一审审理期间，被告人肖某某的亲属主动向本院代为其缴纳退赔款1220元、罚金1000元。

上述事实，二被告人在开庭审理过程中均无异议，并有证人付某某、阮某某的证言，被害人杨某某、欧某某的陈述，二被告人的供述，辨认笔录及其照片，现场监控录像及其照片，（略）公安局扣押物品清单，二被告人的手机通话清单，（略）价格认证中心的价格鉴定结论书，莆田市城厢区人民法院（2006）城刑初字第X号刑事判决书，莆田市劳动教养管理委员会莆劳教字（2006）第X号劳动教养决定书及其解除劳动教养证明书，莆田市公安局荔城分局公安行政处罚决定书，代保管发票等证据证实，足以认定。

原判认为，被告人林某某、肖某某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物累计价值人民币4340元（其中一起价值2340元未遂），数额较大，其行为均构成盗窃罪。被告人林某某在前罪被判处有期徒刑以上刑罚刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，被告人肖某某因劳教犯有前科，应予酌情从重处罚。鉴于二被告人在庭审中均能自愿认罪，且有一起犯罪未遂，分别可予从轻处罚。被告人肖某某的亲属还能主动代为缴纳退赔款和罚金，可予酌情从轻处罚。被告人林某某被公安机关扣押的现金人民币780元和被告人肖某某向本院缴纳的人民币1220元，可作被害人杨某某的退赔款；被告人林某某被公安机关扣押的手机一部，属作案通讯工具，予以没收。据此作出判决：一、被告人林某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。二、被告人肖某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人林某某被公安机关扣押的现金人民币七百八十元，被告人肖某某向本院交纳的人民币一千二百二十元，分别返还给被害人杨某某。四、扣押在（略）公安局的被告人林某某作案通讯工具手机一部，予以没收，上缴国库。

上诉人林某某上诉称：其在庭审中能自愿认罪，态度较好，第二起盗窃未遂，且已退赔，请求从轻或减轻处罚。

上诉人肖某某上诉称：其亲属已主动代为缴纳退赔款和罚金，且其能自愿认罪，请求减轻处罚或适用缓刑处理；上诉人于2009年5月31日被刑拘，同年7月4日被取保候审，这段羁押时间原审并无折抵；上诉人患有癫痫病，给看守所带来麻烦和负担。

经审理查明，原判认定上诉人林某某、肖某某犯盗窃罪的事实，有二上诉人的供述，证人付某某、阮某某的证言，被害人杨某某、欧某某的陈述，辨认笔录及其照片，现场监控录像及其照片，（略）公安局扣押物品清单，二上诉人的手机通话清单，（略）价格认证中心的价格鉴定结论书，莆田市城厢区人民法院（2006）城刑初字第X号刑事判决书，莆田市劳动教养管理委员会莆劳教字（2006）第X号劳动教养决定书及其解除劳动教养证明书，莆田市公安局荔城分局公安行政处罚决定书，代保管发票等证据证实，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。

本院认为，上诉人林某某、肖某某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，累计价值人民币4340元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。关于上诉人林某某、肖某某提出自愿认罪、犯罪未遂及已退赔的上诉理由，经查，原判均已予以认定，并从轻处罚。关于上诉人肖某某提出其于2009年5月31日被刑拘，同年7月4日被取保候审，这段羁押时间原审并无折抵的上诉理由，经查，原判对此已进行了折抵。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。上诉人林某某、肖某某的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长郑文贤

审判员蔡文泰

审判员林某峰

二0一0年二月二日

书记员黄某珠