公诉机关上海市松江区人民检察院。

被告人徐某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，原系上海某服饰有限公司厂长，住（略）。因本案于2009年5月5日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。

辩护人沙某、刘某某，上海一凡（略）事务所（略）。

上海市松江区人民检察院以沪松检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人徐某犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，于2010年2月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员邱永清、代理检察员包莉娜出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人沙某、刘某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2007年2月至2009年3月，被告人徐某在担任上海某服饰有限公司（以下简称某公司）校样主管、厂长期间，在从事样衣制作及外发加工业务等工作中，利用职务便利，先后多次向上海思渺实业发展有限公司的吴某和苏州马某绣花厂的马某中索取钱款，累计分别达人民币24,500元和64,500元。

2007年2月至2009年4月，被告人徐某在担任某公司校样主管、厂长期间，在从事样衣制作、生产原料进货及外发加工业务等工作中，利用职务便利，指使加工企业和供货单位虚抬价格和依心公司结算，再索取差价累计达人民币2,370,695元，具体如下：

1、2007年2月至2009年4月，被告人徐某在担任某公司校样主管、厂长期间，在从事生产原料进货工作中，利用职务便利，指使浙江省绍兴县泽亨纺织有限公司虚抬价格和某公司结算，后该公司的沈某乙分数十次将差价（累计人民币1,324,900元）汇入被告人徐某指定的中国农业银行、中国建设银行帐户。

2、2007年3月至2009年3月，被告人徐某在担任某公司校样主管、厂长期间，在从事生产原料进货工作中，利用职务便利，指使浙江省绍兴县华辉纺织品有限公司虚抬价格和某公司结算，后该公司的沈某乙分10次将差价（累计人民币32,100元）汇入被告人徐某指定的中国农业银行、中国建设银行帐户。

3、2007年10月至2009年3月，被告人徐某在担任某公司厂长期间，在从事外发加工业务工作中，利用职务便利，指使上海素娥服饰有限公司（前身：上海赛川服饰有限公司）虚抬价格和某公司结算，后该公司的孙某丙分10余次将差价（累计人民币310,365元）汇入被告人徐某指定的中国建设银行帐户。

4、2008年1月至11月，被告人徐某在担任某公司厂长期间，在从事外发加工业务工作中，利用职务便利，指使上海桂权印花厂虚抬价格和某公司结算，后该印花厂的林某丁分3次将差价（累计人民币12,400元）汇入被告人徐某指定的中国农业银行帐户。

5、2008年3月至2009年2月，被告人徐某在担任依心公司厂长期间，在从事生产原料进货工作中，利用职务便利，指使浙江国达纺织有限公司虚抬价格和某公司结算，后该公司的胡某戊分9次将差价（累计人民币567,505元）汇入被告人徐某指定的中国交通银行帐户。

6、2008年11月至2009年3月，被告人徐某在担任某公司厂长期间，在从事外发加工业务工作中，利用职务便利，指使上海辉奥服饰有限公司虚抬价格和某公司结算，后该公司的曹某己分3次将差价（累计人民币29,178元）汇入被告人徐某指定的中国农业银行和中国建设银行帐户。

7、2008年11月至2009年3月，被告人徐某在担任某公司厂长期间，在从事外发加工业务工作中，利用职务便利，指使上海粉黛服饰有限公司（前身：上海伟萱服装厂）虚抬价格和某公司结算，后该公司的朱某分2次将差价（累计人民币39,200元）汇入被告人徐某指定的中国农业银行帐户。

8、2009年1月至3月，被告人徐某在担任依心公司厂长期间，在从事外发加工业务工作中，利用职务便利，指使上海富斯特工贸有限公司虚抬价格和某公司结算，后该公司的张某辛分3次将差价（累计人民币29,000元）汇入被告人徐某指定的中国农业银行帐户。

9、2009年4月，被告人徐某在担任依心公司厂长期间，在从事外发加工业务工作中，利用职务便利，指使上海田中刺绣印花有限公司虚抬价格和某公司结算，后该公司的姚某壬将差价（累计人民币11,317元）汇入被告人徐某指定的中国农业银行帐户。

10、2009年4月，被告人徐某在担任依心公司厂长期间，在从事外发加工业务工作中，利用职务便利，指使上海吉天服饰有限公司虚抬价格和某公司结算，后该公司的彭某癸将差价（人民币14,730元）汇入被告人徐某指定的中国农业银行帐户。

公诉机关为确认上述事实，向法庭举出的证据有：被害单位工作人员凌某的陈述，证人吴某、季某、马某、严某甲、沈某乙、沈某乙、孙某丙、林某丁、胡某戊、曹某己、朱某、袁某庚、张某辛、姚某壬、彭某癸、谢某某证言，相关银行存款凭证，劳动合同及职责说明，委托加工合同及付款凭证，司法鉴定意见书，案发经过及被告人户籍资料等，证明被告人徐某利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大；又利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大。公诉机关认为，被告人徐某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款的规定，应当以非国家工作人员受贿罪及职务侵占罪追究刑事责任。被告人徐某犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当予以数罪并罚。

被告人徐某对指控其非国家工作人员受贿罪的事实及罪名没有异议，对指控其职务侵占罪中所收受钱款的金额没有异议，但认为自己没有指使业务单位虚抬价格。其辩护人对非国家工作人员受贿罪的事实及罪名亦无异议，但认为指控被告人犯职务侵占罪的证据不足，因为被告人徐某不具有定价权，不可能指使业务单位虚抬价格。其辩护人为此提供了证人颜某某证言，证实被告人徐某作为某公司的厂长，没有定价权。

经审理查明：2007年2月至2009年3月，被告人徐某在担任某公司厂长期间，在从事加工业务外发工作中，利用职务便利，先后多次向上海思渺实业发展有限公司的吴某索取人民币24,500元、向苏州马某绣花厂的马某索取人民币64,500元。

2009年5月5日，被告人徐某在某公司上班时被公安机关抓获。

以上事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有被害单位工作人员凌某的陈述，劳动合同及职责说明，证人吴某、季某、马某、严某某证言，银行存款凭证，委托加工合同及付款凭证，案发经过以及户籍资料等证据予以证实，足以认定。

2007年2月至2009年4月，被告人徐某在担任某公司厂长期间，在与浙江省绍兴县泽亨纺织有限公司、浙江省绍兴县华辉纺织品有限公司、上海素娥服饰有限公司（前身为上海赛川服饰有限公司）、上海桂权印花厂、浙江国达纺织有限公司、上海辉奥服饰有限公司、上海粉黛服饰有限公司（前身为上海伟萱服装厂）、上海富斯特工贸有限公司、上海田中刺绣印花有限公司、上海吉天服饰有限公司等单位进行生产原料进货以及加工业务外发等工作中，利用职务便利，采用在商谈价格基础上加价的方法将依心公司多支付的钱款占为己有，金额共计人民币2,370,695元。

上述事实有下列证据证明：

1、被害单位工作人员凌某的陈述证实，被告人徐某自2007年2月起担任某公司的厂长，负责加工业务外发和企业管理，期间，其利用种种借口提高外发价格的事实。

2、证人颜某某证言证实，某公司外发业务费用的确定是由校样主管先进行成本核算，后由某即被告人徐某确定价格并报董事长凌某审核确认的事实。

3、某公司营业执照、劳动合同以及职责说明证实，某公司的主体资格以及被告人徐某先后在某公司担任校样主管、厂长的职务及其职责范围的事实。

4、证人沈某某证言及相关银行存款凭证证实，其经营的浙江省绍兴县泽亨纺织有限公司自2006年下半年开始与被告人徐某所在的某公司有面料购销业务往来，在进行了几笔业务后，被告人徐某让其在原有价格上加价，并将多出部分扣除税款后作为回扣汇入他指定的银行帐户，其先后一共支付了人民币1,324,900元的事实。

5、证人沈某某证言以及相关银行存款凭证证实，其所在的浙江省绍兴县华辉纺织品有限公司自2007年开始与被告人徐某所在的某公司进行业务面料购销业务，期间，被告人徐某提出可以将面料价格开高点，但多开的部分要返还给他，后其将多开的部分汇入被告人徐某指定的银行帐户，共计人民币32,100元的事实。

6、证人孙某某证言及相关银行存款凭证证实，其经营的上海素娥服饰有限公司自2005年开始即与被告人徐某所在的某公司进行加工业务合作，2007年1月份被告人徐某担任某公司厂长之后，经常向其借钱，遭其拒绝后即压低加工费价格，致其无利可图。其迫于无奈，遂于2007年下半年开始与被告人徐某合作，在原有的加工费基础上抬高价格，并将高出部分作为回扣汇入他指定的银行帐户，先后共支付了人民币310,365元的事实。

7、证人林某某证言、委托加工合同以及银行存款凭证证实，其所在上海桂权印花厂自2006年下半年至2008年底与被告人徐某所在的某公司进行加工业务合作，期间，被告人徐某提出合同价格可以高于原来口头约定的价格，但高出部分要打入他指定的银行帐户，其先后支付了人民币12,400元的事实。

8、证人胡某某证言以及相关银行存款凭证证实，2008年初，被告人徐某主动要与其经营的浙江国达纺织有限公司进行面料购销业务，并提出可以按照高于市场价的价格付款，但高出部分要作为回扣给他，其为了经营需要表示同意，后其一共支付了人民币567,505元汇入被告人徐某指定的银行帐户的事实。

9、证人曹某某证言、委托加工合同以及相关银行存款凭证证实，其经营的上海辉奥服饰有限公司自2008年下半年开始与被告人徐某所在的某公司进行加工业务合作，期间，被告人徐某要求在商谈好的价格基础上进行加价，并将高出部分作为回扣返还给他，其据此一共支付了人民币29,178元。事后，其将此情况向某公司董事长凌某进行了汇报的事实。

10、证人朱某、袁某某证言及相关银行存款凭证证实，其二人所在上海粉黛服饰有限公司自2008年10月开始与被告人徐某所在的依心公司进行加工业务合作，期间，被告人徐某提供的合同价格及开票价格均高于原先口头商谈的价格，并表示高出部分要作为回扣支付给他，其等遂一共支付了人民币39,200元汇入被告人徐某指定的银行帐户的事实。

11、证人张某某证言及相关银行存款凭证证实，其所在的上海富斯特工贸有限公司自2006年开始与被告人徐某所在的某公司进行加工业务合作，被告人徐某提出结算费用时要提高价格并将高出部分作为好处费支付给他，其为了承接业务，分三次共支付了人民币29,000元汇入被告人徐某指定的银行帐户的事实。

12、证人姚某某证言、委托加工合同以及相关银行存款凭证证实，被告人徐某于2009年3月与其所在的上海田中刺绣印花有限公司洽谈加工业务，达成口头意向后其公司开始进行加工，但被告人徐某事后提供的合同价格却高于事先约定的价格，并表示高出部分要打入他的银行帐户，其公司共汇款人民币11,317元的事实。

13、证人彭某某证言及银行存款凭证证实，2009年初，其所在的上海吉天服饰有限公司与被告人徐某所在的某公司进行一笔加工业务合作，被告人徐某在事后补签合同时提高了事先约定的价格，并要求将高出部分打入他指定的银行帐户，其按照要求一共支付了人民币14,730元的事实。

14、证人谢某某证言证实，其丈夫即被告人徐某负责家中的经济管理，其本人的银行卡也是由被告人徐某保管的事实。

15、司法鉴定意见书证实，经审计被告人徐某共收受浙江省绍兴县泽亨纺织有限公司等22家单位钱款共计人民币2,667，992元。

上述证据，经庭审质证，合法有效，本院予以确认。

本院认为，被告人徐某利用担任公司校样主管、厂长的职务便利，在选择外发业务单位过程中，索取他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；同时，被告人徐某还利用职务便利，在原料采购以及选择外发业务单位过程中，以虚抬价格的方式将本单位多支付的钱款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名均成立。关于被告人及其辩护人提出被告人徐某没有虚抬价格、其行为不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，经查，不仅证人朱某、袁某庚同时指证被告人徐某在与其进行加工业务合作过程中，以虚抬价格的方法将依心公司多支付的钱款作为回扣返还给他，而且沈某乙、沈某乙等9名证人亦指证被告人徐某以相同手法向其等索取回扣，且上述证人分处沪浙两地，其等与被告人徐某亦无直接的利害关系，基本可以排除其等相互串通陷害被告人的可能。因此，上述证据相互印证，足以认定被告人徐某以虚抬价格的方法侵占某公司钱款，被告人及其辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采纳。

综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：

一、被告人徐某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年；决定执行有期徒刑十一年。

（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年5月5日起至2020年5月4日止。）

二、扣押在案的违法所得，返还被害单位上海某服饰有限公司。

三、未退出的违法所得，继续予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长张燕

审判员张华

代理审判员张士雄

书记员周钦