抗诉机关：湖南省怀化市人民检察院。
原审被告人：米某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化，辰溪县国土资源局副局长（副科级），住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2008年6月19日被辰溪县公安局刑事拘留，同年7月2日经辰溪县人民检察院决定逮捕，次日由辰溪县公安局执行逮捕。2008年12月24日，被辰溪县人民法院以贪污罪判处有期徒刑二年，缓刑二年；受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年。
原审被告人：石某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化，辰溪县国土资源局规划耕保股股长（副科级），住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2008年6月20日被辰溪县公安局刑事拘留，同年7月2日经辰溪县人民检察院决定逮捕，次日由辰溪县公安局执行逮捕；同年8月14日，被辰溪县人民检察院决定取保候审；同年10月20日，被辰溪县人民法院决定取保候审。2008年12月24日，被辰溪县人民法院以贪污罪判处免予刑事处罚。
原审被告人：邱某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，原系辰溪县国土资源局城郊乡国土所（略），住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2008年6月20日被辰溪县公安局刑事拘留，同年7月2日由辰溪县人民检察院决定逮捕，次日由辰溪县公安局执行逮捕；同年8月29日，被辰溪县人民检察院决定取保候审；同年10月20日，被辰溪县人民法院决定取保候审。2008年12月24日，被辰溪县人民法院以贪污罪判处免予刑事处罚。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人米某某、石某某犯贪污罪、受贿罪，被告人邱某某犯贪污罪一案，于2008年12月24日作出（2008）辰刑初字第X号刑事判决。判决已经发生法律效力。2009年11月17日，怀化市人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，决定提审本案，并依法组成合议庭，于2009年4月29日公开开庭进行了审理，怀化市人民检察院指派检察员潘伯华出庭履行职务，原审被告人米某某、石某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污
实施占补耕地平衡工程的目的是为了保证国家耕地的动态平衡，其实施程序为，首先由地方国土局耕保股初选工程地址，上报市局确认，后由选址部门进行规划设计，交由承建方施工建设，最后经市局验收合格后，结算工程款。怀新高速公路占补耕地平衡工程分给辰溪县国土局六百多亩指标。辰溪县国土局召开党组会议，决定由主管副局长米某某和耕保股负责具体工作。2004年3月，辰溪县国土局耕保股在为怀新高速占补平衡工程项目初选址过程中，被告人米某某、石某某、邱某某将辰溪县X乡X村、六弓塘村已被辰溪县水利局开发好的166.38亩土地虚列为怀新占补工程项目。2005年5月9日，承建怀新占补耕地工程辰溪项目区的怀化市建筑公司与辰溪县国土局以1200元/亩的价格签订施工合同，辰溪县国土局将占补平衡工程承包给怀化市X组织施工。怀化市建筑公司项目经理彭某（另案处理）到达辰溪后，米某某、石某某告知彭某，城郊乡X村、六弓塘村、柘坪村、桑木桥村X.338亩怀新高速占补工程项目实际已被辰溪县水利局开发好，不需要施工。米某某、石某某要求彭某将该虚假占补耕地工程的部分工程款返还给他们。彭某在米某某、石某某、邱某某确保该虚假占补工程能通过上级验收的条件下答应了米某某、石某某的要求，并将该占补工程以300元/亩的价格承包给辰溪县X乡国土所施工。实际上，彭某和城郊乡国土所均未对城郊乡X村、六弓塘村、柘坪村、桑木桥村的占补耕地工程进行施工。2005年12月，城郊乡X村、六弓塘村、柘坪村、桑木桥村的虚假占补耕地工程通过了怀化市国土局验收。城郊乡X村、柘坪村、桑木桥村、牛溪村已被县水利局开发好坡改梯水保工程的面积为166.338亩。2006年1月24日，彭某按事先对米某某、石某某的承诺，以300元/亩的价格支付城郊乡X村、六弓塘村、柘坪村、桑木桥村等地虚报工程的工程款x元。米某某、石某某、邱某某将x元予以私分，其中，米某某分得赃款x元，石某某分得赃款x元，邱某某分得赃款x元。
上述事实，有经庭审质证并查证属实的下列证据证明：
1、证人张某乙的证言证明，怀新高速占补平衡工程辰溪项目区由时任国土局副局长的被告人米某某和耕保股负责；把其他部门已开发好的土地作为占补工程项目属虚假工程项目等事实。证人王某丙、王某丁、黄某戊、王某己、罗某某、张某庚、杨某辛、杨某壬、张某癸、龚某某的证言，均证明城郊乡X村、六弓塘村、柘坪村、桑木桥村等地除水利局于2004年搞过坡改梯工程外，没有其他部门搞过开发的事实。
2、工程承包合同书，证明怀新高速占补平衡工程辰溪项目区承包给怀化建筑工程公司组织施工，承包价为1200/亩，彭某系承包方项目经理等事实。
3、户籍证明及身份证明等书证，证明被告人米某某、石某某、邱某某的出生时间等基本情况。
4、司法会计鉴定结论，证明三被告人将2004年辰溪县水利局在城郊乡X村、柘坪村、桑木桥村、牛溪村已开发的坡改梯水保工程面积166.338亩作为占补平衡工程项目申报市国土局，经验收合格后，套取国家专项补助资金x.60元，三被告人从承包方收取开垦费x元共同占有的事实。
5、视听资料，证明被告人米某某、石某某、邱某某供述虚报占补平衡工程项目，套取国家专项资金占为己有的全过程。
6、被告人米某某对与被告人石某某将城郊乡X村和六弓塘村等地已被水利局开发好的项目作为怀新高速公路占补平衡工程项目选址，并与彭某商定该项目以300元/亩的价格承包给城郊乡国土所施工，但未对该项目组织施工；工程验收后，被告人石某某领取虚假工程的工程款x元；分三次以借款形式从石某某处取走工程款x元用于偿还赌债和生活开支等事实，供认不讳。被告人石某某对城郊乡X村、六弓塘村等地是被县水利开发好的项目，将该地作为怀新高速占补平衡项目选址上报是虚报，被告人米某某知道并同意虚报；二被告人虚报工程项目的目的是为了套取国家资金；之后，被告人米某某、石某某、邱某某与彭某谈妥将虚报项目以300元/亩的价格转包给城郊乡国土所施工，但彭某、城郊乡国土所均未组织施工；工程验收后，被告人米某某、石某某与彭某结算了工程款，并由石某某打领条领取工程款x元存入银行；被告人米某某分三次从石某某处以借款的形式领走x元；石某某给了被告人邱某某x元；石某某将占有的x元用于家庭生活开支等事实，供认不讳。被告人邱某某对受被告人石某某指示，将县水利局已开发好的牛溪村、六弓塘村等地选址虚报为占补平衡工程项目；三被告人与彭某商定以300元/亩的价格转包给城郊乡国土所后，城郊乡X组织施工；被告人石某某结算领取工程款后，多次打电话催促邱某某前来领取工程款；邱某某害怕出事，直到2007年下半年才在石某某的催促下领取了x元工程款，用于家庭生活开支等事实，亦供认不讳。
二、受贿
2005年期间，被告人米某某利用其担任辰溪县国土资源局副局长的职务便利，先后三次收受怀新高速公路占补平衡工程辰溪项目区承包人彭某现金x元，收取各国土所的好处费x元，共计x元。具体分述如下：
1、2005年3月，被告人米某某在怀化出差期间，在怀荣宾馆门口收受彭某现金2000元，用于个人生活开支。
2、2005年6月8日，怀化市X组织各县、市国土局相关人员去四川考察，被告人米某某、石某某属考察之列。在怀化大酒店集中的当晚，被告人米某某打牌输掉了几千元钱。次日上午，被告人米某某指使被告人石某某向彭某索要现金1万元，彭某随即给被告人米某某送来现金1万元，被告人米某某将该款用于个人开支。
3、2005年7月，被告人米某某因急需资金偿还个人债务，遂指使被告人石某某以占补工程资料整理费的名义向彭某索要现金1万元。7月26日，彭某给被告人石某某建行帐户存入现金1万元，被告人石某某当天将该款取出交于被告人米某某，被告人米某某用于偿还个人借款。
4、2006年1月24日，怀新高速占补平衡工程辰溪项目区验收合格后，彭某与各乡、镇国土所结算工程承包款。各乡、镇国土所（略）为感谢被告人米某某和石某某在工程选址、验收过程帮忙，并与彭某协商将占补工程转包给各乡、镇X组织施工，分别送给被告人米某某、石某某好处费，其中辰溪县X乡国土所（略）送了3000元，桥头溪乡国土所（略）送了4000元，黄某口镇国土所（略）送了x元，柿溪乡国土所（略）送了x元，共x元。被告人米某某、石某某将其中4000元分给国土局耕保股的两名职工，剩余x元进行私分，其中被告人米某某分得x元，被告人石某某分得x元，被告人米某某将该款用于个人生活开支，被告人石某某将款用于招待开支。
案发后，被告人米某某、石某某、邱某某已退清全部赃款。其中被告人米某某退赃x元，被告人石某某退赃x元，被告人邱某某退赃x元。
上述事实，有经庭审质证并查证属实的下列证据证明：
1、证人彭某某证言，证明2005年3月，在怀荣宾馆门口送给被告人米某某现金2000元；2005年6月，接到石某某电话后，给米某某送去现金1万元；2005年7月26日，将石某某的建行帐户存入现金1万元；2005年12月，在新丰美容店门口的小车上给石某某送了2万元劳务费等事实。
2、证人魏某某的证言，证明桥头乡国土所送给被告人米某某、石某某好处费3000元的事实；证人杨某某的证言，证明桥头溪乡国土所送给二被告人好处费4000元的事实；证人舒某某的证言，证明黄某口国土所送给二被告人好处费x元的事实；证人覃某某的证言，证明柿溪乡国土所送给二被告人好处费x元的事实。
3、证人李某某、张某某证言，证明被告人石某某给二人各分了2000元现金的事实。
4、辰溪县国土局及张某乙的证言，证明被告人石某某为工程承包人彭某提供了可行性研究报告和规划设计资料等事实。
5、证人戴某某、颜某某、李某某的证言，证明被告人石某某多次代表股室接待相关部门的人员的事实。
6、颜某某出具的收条，证明被告人石某某多次到学其酒楼接待用餐及支付餐饮费的事实。
7、湖南省非税收入一般缴款书三份，证明被告人米某某已退赔赃款x元，被告人石某某已退赔赃款x元，被告人邱某某已退赔赃款x元的事实。
8、被告人米某某对2005年3月在怀荣宾馆收受彭某现金2000元用于个人生活开支；2005年6月，市X组织外出旅游，因打牌输了，叫石某某给彭某打电话，借了x元用作旅游费用；2005年7月26日，叫石某某向彭某要资料费，彭某给石某某银行卡上打了x元后，石某某将该款交给其偿还债务；2006年1月24日，与石某某收受各乡国土所（略）的好处费x元，分得x元，用于股室招待开支等事实，供认不讳。石某某对在辰溪县城新丰美容店门口彭某某小车上收取彭某资料费x元；2006年1月24日，与米某某收受各乡国土所（略）好处费x元，用于股室招待开支等事实，亦有陈述。
原审法院认为：被告人米某某、石某某、邱某某身为国家工作人员，利用职务上的便利与彭某勾结，将x元国家专项资金占为己有，其行为构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，被告人米某某、石某某在工程项目的选址、组织施工、验收、结算、领取工程款、私分工程款中均起策划、组织、实施作用，系主犯；被告人邱某某在共同贪污犯罪中，处于被动、消极地位，起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人米某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取、非法收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人石某某按照主管领导的安排，向行贿人传话，但其未实施非法占有的行为，未收受他人钱财，不构成受贿罪。被告人米某某犯数罪，应当数罪并罚。在审理过程中，三被告人已退赔全部赃款，减少了国家损失，可酌情从轻处罚。被告人米某某认罪态度较好，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第三八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三十七条之规定，一审法院判决：一、被告人米某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年；二、被告人石某某犯贪污罪，免于刑事处罚；三、被告人邱某某犯贪污罪，免予刑事处罚；四、没收被告人米某某贪污、受贿的赃款x元；没收被告人石某某贪污的赃款x元；没收被告人邱某某贪污的赃款x元。
怀化市人民检察院抗诉提出：
1、被告人米某某、石某某共同贪污x元，均系主犯，且均无任何法定从轻、减轻处罚情节，依法均应当在一年以上七年以下副度内作出恰当的判决，而原判对米某某判处有期徒刑二年缓刑二年，石某某免予刑事处罚，显属量刑畸轻，适用法律不当。
2、石某某身为辰溪县国土资源局规划耕保股股长，在占补工程实施过程中，对彭某承包施工的占补工程进行规划设计和制作可行性研究报告是其应当履行的职责，而不是职责范围之外的有偿服务。石某某和彭某均供述2万是彭某履行在占补工程实施过程中为了得到米某某和石某某的职务帮助而对米某某和石某某作出的给他们二人2万元好处费的承诺。该2万元应当认定为受贿。
3、石某某收受下属乡所送的x元的感谢费没有用于公务开支，而是个人非法占有。石某某在审判阶段辩解x元用于公务开支，本院认为石某某的辩解明显不能成立。理由是：石某某在侦查、起诉阶段一直供认收受x元后用于个人和家庭的开支，并非用于公务开支；石某某所得的x元是经与米某某密谋后私分的钱，石某得x元后，未交股室保管，也未对股室任何人员说过，而是一直个人非法占有；即便石某某到颜某某的酒楼用餐消费过的事实存在，也不能证明就是公务接待，更不能证明是用x元进行的公务接待。该x应当认定为受贿。
综上所述，原审被告人米某某、石某某的行为均构成贪污罪、受贿罪，在共同贪污犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯，且无任何法定从轻、减轻处罚情节，对二原审被告人依法应当在一年以上七年以下的幅度内数罪并罚作出恰当的判决，并不应判处缓刑。
在再审庭审中，被告人米某某对一审判决认定的事实和判决结果均无异议，请求再审维持原判。石某某对一审判决认定的事实和判决结果均无异议，并辩解在贪污犯罪中不是主犯；对彭某承包施工的占补工程进行规划设计和制作可行性研究报告不是自己的职责，自己为承包方提供项目可行性报告和规划设计等劳务后，收取彭某某2万元是自己应得的劳务费和资料费；收受下属乡所送的x元用于了股里的公务开支，该x元不构成受贿；请求再审维持原判。
经再审查明：原审判决认定的事实和证据正确，本院再审予以确认。
本院认为：原审被告人米某某、石某某、邱某某身为国家工作人员，利用职务上的便利与他人勾结，虚构工程款套取国家专项资金x元占为己有，其行为均构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，米某某、石某某在工程项目的选址、组织施工、验收、结算、领取工程款、私分工程款中均起策划、组织、实施作用，均系主犯；邱某某起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。鉴于邱某某犯罪情节较轻、积极退赃、认罪态度好，一审法院对其判决免予刑事处罚正确。米某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪。米某某犯数罪，依法应当数罪并罚。犯罪后，三被告人积极退回了全部赃款，可酌情从轻处罚。米某某认罪态度较好，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。一审法院根据米某某的犯罪情节和悔罪情节等，对米某某的贪污和受贿两个罪均在法定幅度内判处有期徒刑二年缓刑二年，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并无明显不当，检察机关抗诉提出原判对米某某的判决量刑畸轻、适用法律不当并不应适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。一审法院在认定石某某的行为构成贪污罪，刑罚幅度为一年以上七年以下，且无任何法定减轻处罚情节的情况下，对石某某减轻处罚，在法定最低刑一年以下判决免予刑事处罚，明显违反了我国刑法的相关规定，应予纠正。检察机关抗诉提出原判对石某某贪污罪的判决量刑畸轻、适用法律不当的意见成立，本院以予采纳。石某某犯罪后认罪态度较好，并积极退赃，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑；检察机关抗诉提出对石某某不应适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。在本案一审和再审期间，检察机关均不能提供石某某为承包方提供项目可行性报告和规划设计是石某某的职责即职务行为的明确依据，且石某某取得承包方同意为承包方提供项目可行性报告和规划设计而收取的相关费用，没有超过规定标准，没有违反有关的禁止性规定，检察机关抗诉提出石某某收受彭某2万元应当认定为受贿的证据欠充分。虽然辰溪县国土局的财务管理归口于局财务室，各股室的公务开支由局里统一管理，但在实际运作中，各股室要对口接待，在局财物不予报销的情况下，身为股长的石某某要从其他渠道筹集招待费用合符情理，且在本案一审、再审期间，石某某提供了部分证据证明自己代表股室接待相关部门人员和到酒楼接待用餐及支付餐饮费等事实的情况下，检察机关均未能提供相应的反证，故检察机关抗诉提出石某某收受下属乡国土所所送的x元应当认定为受贿的事实不清，证据不足。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第三款、第二百零六条、第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三
条第一款（三）项、第三八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三十七条之规定，判决如下
一、维持辰溪县人民法院（2008）辰刑初字X号刑事判决的定罪部分和对被告人米某某、邱某某的量刑部分及没收赃款部分的判决；
二、撤销辰溪县人民法院（2008）辰刑初字第X号刑事判决中对被告人石某某的量刑部分的判决；
三、被告人石某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长蒲少良
审判员吴荣华
审判员谢云霞
二0一0年五月七日
代理书记员刘彩丽
