上诉人（原审被告）夏某，男，汉族，生于1968年10月，民乐县X乡X村三社农民，住（略）。

被上诉人（原审原告）山丹县石燕水泥有限责任公司。

法定代表人王某，该公司经理。

委托代理人吴某某，该公司副经理。

委托代理人陈晓红，甘肃瑞雪（略）事务所（略）。

原审被告民乐县交通局。

法定代表人张某某，该局局长。

委托代理人曹某某，该局县乡管理站站长。

上诉人夏某因不当得利纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2010）山民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，上诉人夏某，被上诉人山丹县石燕水泥有限责任公司的委托代理人吴某某、陈晓红，原审被告民乐县交通局委托代理人曹某某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年6月，原告与被告民乐县交通局协商，由原告供给被告民乐县交通局“石燕山”牌袋装325型水泥。被告民乐县交通局在6月中旬左右委派被告夏某在原告处开始提货，2009年7月1日原告与被告民乐县交通局正式签订了供货合同一份，合同约定：原告供给被告民乐县交通局水泥5000吨，每吨单价345元，水泥数量按实际供货数量计算，合同有效期为2009年7月1日至2009年12月30日。合同履行中，被告民乐县交通局出具水泥调拨单给原告，原告以被告民乐县交通局出具的水泥调拨单数量陆续出具水泥出库单，被告夏某将拉运的水泥及水泥出库单中的司机结算联、随货同行联一并再交付给被告民乐县交通局。民乐县交通局共出具水泥调拨单21张，后原告持被告民乐县交通局出具的水泥调拨单和水泥出库单的结算联与被告民乐县交通局结算账务时，被告民乐县交通局只收到水泥2590吨，但对原告出具的以被告民乐县交通局名义在2009年6月30日的两张出库单水泥数量为35吨、2009年8月1日出库单一张水泥数量为25吨，总共水泥为85吨，被告民乐县交通局没有收到。实际这85吨水泥被被告夏某自己使用了，并未给被告民乐县交通局交货。后被告民乐县交通局陆续将2590吨水泥款基本付清。原告向被告夏某索要85吨水泥款，被告夏某拒付。为此，原、被告发生矛盾。2009年12月16日原告申请财产保全，要求对被告夏某在民乐县交通局的运费x元予以保全，遂本院于2009年12月16日依法对被告夏某在民乐县交通局的现金x元予以冻结。

另查明，如果拿现金购买水泥，原告的经营制度是：购买人先到财务科交现金，由财务科开具收款收据，购买人拿收款收据到水泥开票处兑换水泥出库单，购买人再拿水泥出库单进行提货。而在庭审中原告提交了56张在2009年6月、7月、8月的财务收款收据，与对应的85吨水泥在当时的水泥出库单时间前后，并没有被告夏某拿现金交款的收款收据。另，被告夏某与原告法定代表人王某是姑表弟兄，在被告夏某当时不拿被告民乐县交通局的水泥调拨单时，随时都有给被告夏某开具以被告民乐县交通局名义水泥出库单的现象。

原审法院认为，被告夏某受被告民乐县交通局的委托，在原告处拉运水泥，由于原告与被告民乐县交通局双方往来票据多、结算时间过长，再加上由于原告经营疏漏，造成85吨水泥由被告夏某以被告民乐县交通局的名义自己拉走使用受益，给原告财产上造成了损失，而被告夏某得到了财产利益，故被告夏某构成了不当得利，应该由夏某予以返还。原告认为85吨水泥的价格按每吨400元计算，但原告未提交每吨400元的证据，被告夏某所拉走的85吨水泥是基于原告和被告民乐县交通局的供货合同而产生的，具有一定的因果关系，故，对85吨水泥的价格的确认应以双方签定的合同约定的每吨345元为准。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：1、被告夏某返还原告山丹县石燕水泥有限责任公司“石燕山”牌袋装325型水泥85吨，如不能返还将按每吨345元的价格给付价款x元，限于判决生效后10日内付清。2、被告民乐县交通局不承担责任。案件受理费1170元，由原告山丹县石燕水泥有限责任公司承担164元，被告夏某承担1006元。保全费400元，由被告夏某承担，均限于判决生效后10日内交纳。

宣判后，被告夏某不服，向本院提起上诉，其上诉理由和请求是：一审认定事实错误。85吨水泥是上诉人自己购买的，原审认定系拉运民乐县交通局水泥时多拉的完全错误;一审以不当得利判决由上诉人返还被上诉人水泥没有道理。85吨水泥是上诉人合法购得的，并非非法取得。请求二审人民法院依法撤销一审判决，将该案改判或发回重审，并要求被上诉人承担一、二审诉讼费用。

案经二审查明的事实与一审无异，本院予以确认。

本院认为，上诉人夏某受原审被告民乐县交通局的委托，在被上诉人山丹县石燕水泥有限责任公司拉运水泥。经被上诉人与原审被告清算，民乐县交通局共收到被上诉人供给的水泥2590吨，货款已付清，对此事实各方当事人均无异议。关于以民乐县交通局名义开具的水泥出库单所载明的85吨水泥，民乐县交通局并未收到，故不同意偿付货款。经查明，85吨水泥系上诉人夏某自用。但上诉人夏某认为，85吨水泥系自己付现金购买所得，与民乐县交通局无关，一审认定不当得利错误。上诉人在二审中向法庭提交了水泥出库单司机结算联予以证实其主张，根据该证据反映，出库单中载明的购货单位系民乐县交通局，且上诉人在一、二审期间均未能提供向被上诉人交纳现金购买水泥的证据。原审认定上诉人夏某自己使用的85吨水泥系不当得利并无不当。经合议庭评议认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1170元，由上诉人夏某负担。

本判决为终审判决。

审判长李建芬

审判员陈军

代理审判员郭永旺

二○一○年七月二十六日

书记员王某娟

【附法律条文】：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。

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