原公诉机关（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某甲（曾用名李X，外号“X”），女，X年X月X日出生于（略），汉族，农民，初中文化，住（略），公民身份号码x。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2010年3月19日被刑事拘留，2010年4月2日被逮捕。现押沅陵县看守所。

上诉人（原审被告人）欧某某（曾用名胡X，外号“X”），男，X年X月X日出生于（略），苗族，无业，初中文化，住（略），公民身份号码x。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2010年3月19日被刑事拘留，2010年4月2日被逮捕。现押沅陵县看守所。

（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人李某甲、欧某某犯贩卖毒品罪一案，于二0一0年六月十七日作出（2010）沅刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某甲、欧某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，被告人李某甲、欧某某均系吸毒人员。2010年3月15日，李某甲为达到以贩养吸的目的，将24克冰毒以及10粒麻古从广东省东莞市带回沅陵县，除部分用于自己吸食外，还先后两次在沅陵县城新叶宾馆X房间、白寺路电信局旁的巷X路口贩卖给欧某某冰毒共计约重3.2克。2010年3月18日，李某甲在沅陵县城南彩和宾馆X房间吸食毒品时，被公安民警当场抓获，并当场收缴了李某甲携带的冰毒17.1克、麻古6粒（重0.96克）。欧某某自2010年1月以来，以贩养吸，先后在沅陵县X路加油站、公安路口、家家旺超市门口3次贩卖给吸毒人员张某某（外号“X”）冰毒共计约重1克。具体事实如下:

1、2010年3月15日晚上8时许，李某甲在沅陵县城新叶宾馆X房间以1100元的价格卖给欧某某两小包冰毒，每小包约重0.8克，共计约重1.6克。

2、2010年3月17日下午3时许，李某甲在沅陵县X路电信局旁的巷X路口又以1100元的价格卖给欧某某两小包冰毒，每小包约重0.8克，共计约重1.6克。

3、2010年1月的一天晚上，欧某某在沅陵县X路加油站以200元的价格卖了一小包约重0.25克的冰毒给张某某；

4、2010年2月的一天晚上，欧某某在沅陵县X路口以200元的价格卖给张某某冰毒一小包，约重0.25克。

5、2010年3月15日晚上10时许，欧某某从李某甲手中购得冰毒后，在沅陵县城家家旺超市门口以400元的价格卖给张某某两小包冰毒，每一小包约重0.25克，共计约重0.5克。

上述事实，有经一审庭审质证、查证属实的以下证据证明：

1、被告人李某甲、欧某某的户籍材料证明两被告人的身份情况。

2、扣押物品清单及毒品入库清单证明，2010年3月18日，公安机关从李某甲手中扣押毒品冰毒22.2克(含塑料袋)、麻古0.96克，并于2010年3月19日移送入库。

3、尿样检测报告证明，2010年3月18日，李某甲、欧某某两人的甲基苯丙胺类毒品筛选试验结果均呈阳性反应。

4、抓获经过情况说明证实，2010年3月18日下午4时许，民警接到举报，在沅陵县城南彩和宾馆X房间将李某甲抓获，从李某甲处收缴冰毒22.2克(含塑料袋)、麻古6粒，随后公安干警又赶往欧某某家中将欧某某抓获。

5、通话详单证明2010年3月17日李某甲和欧某某电话联系的情况。

6、公安机关的情况说明证实，李某甲、欧某某贩卖毒品一案中的涉案人员卢建峰经查找无法找到，“兵儿”未查明真实身份，周丰友已于2008年10月13日被张家界市公安局永定分局列为网上逃犯，目前在逃。

7、怀化市公安局物证鉴定所（怀）公（刑）鉴（理化）字（2010）X号物证检验报告证明，2010年3月18日，沅陵县公安局民警在城南彩和宾馆X房间抓获李某甲后，从现场扣押白色晶体状可疑物共22.2克(含塑料袋)，红色颗粒状可疑物6粒，净重0.96克。经检验，从白色晶体状可疑物中检出甲基苯丙胺毒品成分，从红色颗粒状可疑物中检出甲基苯丙胺毒品成分及添加剂咖啡因成分。

8、辨认笔录证明，经李某甲辨认，指出X号照片（张某某，外号“X”（李某甲），男性照片中的X号就是从欧某某手中购买毒品的违法行为人张某某。

9、证人张某某的证言证明，张某某是吸毒人员，2010年1月的一天晚上、2月的一天晚上、3月15日晚上10时许，张某某分3次在沅陵县X路加油站、公安路口、家家旺超市门口从欧某某手中以每个包子200元的价格买得4个冰毒包子，每个包子约重0.25克，共计约重1克。

10、证人李某乙证言证明，2010年3月15日晚上大约8、9点钟的样子，李某和李某甲、“灰老鼠”等人一起在沅陵县城新叶宾馆X房间吸食冰毒，冰毒是李某甲提供的。2010年3月18日凌晨，李某和刘敏两个人一起吸食的冰毒也是李某甲提供给李某乙。李某甲讲和李某一起吸，还说有吸毒的人要毒品再卖出去。

11、被告人李某甲的供述证明，李某甲在广东省东莞市打工时就吸食毒品。2010年3月15日，李某甲携带24克冰毒以及10粒麻古到达沅陵县，准备用于贩卖获利。李某甲在回沅陵县之前就与欧某某取得了联系，准备卖毒品。2010年3月15日晚上8时许、3月17日下午3时许，李某甲在沅陵县城新叶宾馆X房间、白寺路电信局旁的巷X路口两次贩卖给欧某某4个冰毒包子，每个包子约重0.8克，共计约重3.2克，获利2200元。李某甲和朋友还吸食了一部分冰毒和麻古。公安机关在彩和宾馆X房间抓获李某甲时，对李某甲携带的冰毒及麻古当场进行了称重，李某甲携带的冰毒连塑料袋共重22.2克，塑料袋重4.076克，冰毒净重在17.124克左右，麻古重0.96克。

12、被告人欧某某的供述证明，欧某某系吸毒人员，自2009年10月以来开始以贩养吸。2010年3月13日左右，李某甲在广东省东莞市与欧某某取得联系，向欧某某了解沅陵县毒品市场的价格，讲准备到沅陵县做毒品生意。欧某某在李某甲手中买过两次冰毒，时间是2010年3月15日和3月17日，共买了4小包，约3.2克，给了李某甲2200元。欧某某分别在沅陵县X路加油站、公安路口、家家旺超市门口先后3次卖给吸毒人员张某某4个冰毒包子，每个包子约重0.25克，共计约重1克，欧某某共获利800元。

13、现场勘查笔录、现场方位图及现场照片证明抓获李某甲的现场，经李某甲辨认无异议。

（略）人民法院认为，被告人李某甲、欧某某的行为已构成贩卖毒品罪。被告人李某甲贩卖冰毒数量为十克以上不满五十克，被告人欧某某多次贩卖毒品属情节严重。据此判决：一、被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八千元;二、被告人欧某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。

宣判后，原审被告人李某甲、欧某某不服，原审被告人李某甲上诉提出对其行为不能按以贩养吸认定；当场查获的17.1克毒品应以非法持有毒品论处；原判量刑过重，请求从轻判处。原审被告人欧某某上诉提出原判量刑过重，请求从轻判处。

经审理查明，原判认定上诉人李某甲、欧某某贩卖毒品一案的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人李某甲、欧某某违反国家有关毒品管理的规定，贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。其中上诉人李某甲贩卖甲基苯丙胺21.26克；上诉人欧某某向他人多次贩毒，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。案发后，上诉人李某甲、欧某某的认罪态度较好。上诉人李某甲上诉提出“对其行为不能按以贩养吸认定”的意见与客观事实不符，本院不予采纳；上诉提出“当场查获的17.1克毒品应以非法持有毒品论处”的意见不能成立，本院不予支持，理由是依照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。上诉人李某甲、欧某某上诉提出“原判量刑过重，请求从轻判处”的意见，经查，一审法院在量刑时已充分考虑李某甲、欧某某的犯罪性质、情节及案发后的悔罪表现，对两上诉人的量刑并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长郑步鸿

审判员姚健

代理审判员田芳

二0一0年八月十八日

代理书记员禹治