原告王XX。

委托代理人王X。

委托代理人肖XX。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人孙某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人北京阿呀呀管理顾问有限公司，住所地北京市东城区东四十条甲X号南新仓商务大厦B座X室。

法定代表人姬某某，董事长。

委托代理人任X。

原告王XX不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月31日做出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“哎伢伢”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月9日受理后，依法组成合议庭，并通知北京阿呀呀管理顾问有限公司（简称阿呀呀公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年10月11日对本案公开开庭进行了审理。原告王XX的委托代理人王X、肖XX，被告商标评审委员会的委托代理人孙某，第三人阿呀呀公司的委托代理人任X到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号裁定系被告商标评审委员会针对阿呀呀公司就第x号“哎伢伢”商标(简称被异议商标)提出的异议复审申请而做出的。该裁定认定：被异议商标与第x号“啊呀呀”商标（简称引证商标）文字构成、呼叫近似，若同时指定使用在绣花饰品、发带等类似商品上，易导致一般消费者对商品来源产生混淆、误认，两商标已构成在同一种或类似商品上的近似商标。综上所述，王XX所提异议复审理由不成立。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。

原告王XX不服第x号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、被异议商标与引证商标并不构成类似商品上的近似商标。二、被异议商标的申请时间仅比引证商标晚1年，两商标已经共存数年，从未见造成任何实际混淆的案例。原告自申请被异议商标以来，一直持续宣传使用该商标，其品牌良好发展态势已经吸引多个同行业者加盟，品牌知名度日高，而品牌的实际使用及知名度情况，是商标近似认定需要着重考虑的因素之一，第x号裁定中对这一事实未予审查，属于对本案事实情况的漏审。并当庭补充诉讼理由如下：一、第x号裁定存在程序违法的问题。根据《商标评审规则》的规定，商标评审委员会应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中，商标评审委员会主动将法律依据由《商标法》第二十八条改变为第二十九条，超出了当事人的申请。二、在先存在类似商标获准注册的案例，商标评审委员会应当坚持统一的审查标准。综上，请求人民法院撤销第x号裁定。

被告商标评审委员会坚持第x号裁定中的认定。对于原告当庭补充的起诉理由，关于程序问题，被告认为本案实体上应当适用《商标法》第二十九条的规定，被告的法律适用并无不当；关于标准统一的问题，被告认为该理由在异议复审阶段并未提出，不是第x号裁定作出的依据，不应予以考虑。综上，认为第x号裁定程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，请求人民法院维持第x号裁定。

第三人阿呀呀公司向本院提交书面的意见陈述称，被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，不应予以核准注册，其认为第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法维持第x号裁定。

本院经审理查明如下事实：

引证商标“啊呀呀”（图样如下）由北京蓝英莱管理顾问有限公司于2002年8月15日提出注册申请，其初审公告日为2004年3月28日，并于2004年6月28日获准注册，核定使用在第26类发带、帽饰品（非贵金属）、发夹、钮扣、假发、针、假花、荷包袋、拉链商品上，专用期限至2014年6月27日止。

被异议商标“哎伢伢”（图样如下）由王XX于2003年11月26日提出注册申请，申请号为x，指定使用在第26类绣花饰品、绳编工艺品、银线制绣品、花哨的小商品（绣制品）、花边饰品、发饰品、衣服装饰品、头饰（小绒球）、帽饰品（非贵金属）、发夹商品上。

被异议商标初审公告后，阿呀呀公司在法定期限内向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出了异议申请。商标局于2008年8月4日作出（2008）商标异字第x号《“哎伢伢”商标异议裁定书》（简称第x号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。

2008年8月28日，王XX针对第x号裁定向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由：一、被异议商标本身具有极高显著性，与引证商标存在巨大差异，不会使消费者对被异议商标产品来源产生误认。二、商标局也认可多个以惊叹词语或以表示小孩的文字“伢”作为商标使用，实际使用中并没有造成任何不良影响。三、王XX诚信经营，合法注册被异议商标，引证商标在被异议商标申请之后核准注册，被异议商标享有在先权利。四、被异议商标的注册申请是善意行为，并没有损害到阿呀呀公司和消费者的权益，并不构成不正当竞争行为。请求核准被异议商标注册。

王XX向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、汉字读音查询页复印件；

2、企业法人营业执照、个体工商户营业执照、商标授权书、特许某营授权书等复印件；

3、王XX声称其授权专卖店拍摄照片及被异议商标包装袋、包装纸原件。

2010年5月31日，商标评审委员会作出第x号裁定。

上述事实，有被异议商标档案、第x号裁定、第x号裁定、《商标异议复审申请书》、王XX在商标异议复审阶段提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

对于第x号裁定中原告无异议的内容，本院经书面审查，对其合法性予以确认。在此基础上，本院围绕本案的争议焦点对第x号裁定的合法性进行审查。

一、关于被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第二十九条的问题

《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

本案中，首先，被异议商标为“哎伢伢”纯文字商标，引证商标为“啊呀呀”纯文字商标，两商标标志本身在文字构成、呼叫等方面近似；其次，两商标指定使用的商品在功能、用途、销售渠道等方面相同或相近，构成类似商品。综上，被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。鉴于被异议商标的申请日2003年11月26日晚于引证商标的申请日2002年8月15日，且引证商标的初审公告日为2004年3月28日，因此，商标评审委员依据《商标法》第二十九条裁定被异议商标不予核准注册，并无不当，本院予以确认。原告主张被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于原告主张其在异议复审阶段曾主张被异议商标经过使用已经取得一定的知名度，相关公众可以予以区分，第x号裁定中对此主张未予审查，属于漏审的问题。本院认为，在判断两商标是否构成类似商品上的近似商标时，一般是在考虑标志本身是否近似及指定使用的商品是否类似的基础上，结合诉争商标的知名度予以综合认定。本案中，被告对于原告的上述主张未予明确评述，存有不当。但是，鉴于原告在异议复审阶段提交的证明其知名度的证据包括两类，一类是企业法人营业执照、个体工商户营业执照、商标授权书、特许某营授权书等复印件，上述证据均为复印件，无法确认其真实性，另外也没有其他佐证予以证明上述授权行为已经实际履行；另一类是原告声称其授权专卖店拍摄照片及被异议商标包装袋、包装纸原件，上述证据均为原告自行制作，其真实性亦无法确认。同时，即便上述证据的真实性可以确认，也不足以排除相关公众在隔离状态下，施以一般注意力会混淆被异议商标与引证商标的可能性。因此，被告的上述不当行为并未影响第x号裁定的正确性，原告的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于第x号裁定是否存在程序违法的问题

《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中，原告主张商标评审委员会主动将法律依据由《商标法》第二十八条改变为第二十九条，超出了当事人的申请，属于程序违法。

本院认为，本案中，商标评审委员会在未向当事人释明的情况下，主动将法律依据由《商标法》第二十八条改变为第二十九条，确实超出了商标评审委员会的审理异议复审评审范围，本院予以指出。但是，首先上述改变法律依据的行为并未影响原告在本案中的任何程序性权利或实体性权利的行使；其次，鉴于本案实体上依法应当适用《商标法》第二十九条的规定，商标评审委员会的法律适用并无不当。因此，在考虑诉讼效率、节约行政及司法资源的基础上，上述瑕疵的存在，并不足以影响第x号裁定的合法性。原告主张商标评审委员会的上述行为属于程序违法，第x号裁定应予撤销的主张，本院不予支持。

三、其他问题

原告主张在先存在类似商标获准注册的案例，商标评审委员会应统一审查标准，被异议商标也应当获准注册的问题。本院认为，商标的审查应当坚持个案审查的原则，其他类似商标的获准注册不能成为被异议商标获准注册的当然理由。原告的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，被告作出的第x号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院应当予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第x号《关于第x号“哎伢伢”商标异议复审裁定书》。

案件受理费一百元，由原告王XX负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长芮松艳

代理审判员王东勇

代理审判员殷悦

二○一○年十一月十八日

书记员郭伟