公诉机关汝阳县人民检察院。

被告人徐某某，男，X年X月X日出生于（略）。因犯盗窃罪于2009年11月被伊川县人民法院判处有期徒刑八个月，2010年4月6日刑满释放。因涉嫌犯故意杀人罪于2010年5月13日被汝阳县公安局抓获，5月14日被汝阳县公安局刑事拘留。因涉嫌犯故意杀人罪于2010年5月23日被汝阳县公安局逮捕。

指定辩护人靳志远，汝阳县法律援助中心律师。

汝阳县人民检察院以汝检刑诉（2010）X号起诉书指控被告人徐某某犯故意杀人罪（未遂），于2010年9月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汝阳县人民检察院指派检察员李武厉出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人靳志远到庭参加诉讼。现己审理终结。

汝阳县人民检察院指控，2010年5月13日11时许，被告人徐某某因与女友温XX发生感情纠葛，携带菜刀到汝阳县X镇下店小学，准备对温XX的女儿马XX行凶。被群众发现后弃包逃走。对以上指控，公诉机关当庭宣读出示了证人温XX、郭XX、程XX、赵XX、赵XX、赵XX证言，辩认笔录，抓获证明，汝阳县X镇下店小学证明，扣押物品清单，物证：提取的提包、手机、菜刀等，被告人徐某某手机已发短信的记录，伊川县人民法院刑事判决书，被告人户籍现实表现证明及被告人徐某某供述等证据。指控认为被告人徐某某之行为已构成故意杀人罪，属犯罪未遂。应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条之规定惩处。

被告人徐某某辩称自己买菜刀是为了回家里使用，到下店小学是为了看望女儿，自己没有杀人的目的。不构成故意杀人罪。

辩护人的辩护意见是起诉书指控被告人徐某某犯故意杀人罪（未遂）的证据不足。被告人徐某某没有剥夺被害人生命的主观故意。被告人的行为是为了报复被害人制造条件，并非已经着手实施犯罪。被告人的行为缺乏犯罪未遂的成立要件。

经审理查明，2003年前后，被告人徐某某与汝阳县X镇X村已婚妇女温XX开始同居，期间温XX与其丈夫马某的女儿马XX曾与被告人徐某某及温XX二人共同生活。因温XX不愿再与被告人徐某某保持同居关系，被告人徐某某于2010年5月12日到伊川县见到温XX，二人发生争执，被告人徐某某扬言要对温XX之女马XX行凶。2010年5月13日上午被告人徐某某携带一提包（内装一把菜刀）来到汝阳县X镇下店小学欲对马XX行凶，因学校大门上锁未能进入。后当地村民欲对其进行盘问时，被告人徐某某逃跑，村民追上将其提包夺下。被告人徐某某逃至汝州市X镇被抓获。

以上事实，有以下经过当庭质证的证据证实：

1、证人温XX证言。证实自己于六年前与徐某某非法同居至2009年8月徐某某因盗窃被采取强制措施结束。自己不愿再与被告人徐某某保持关系，徐某某刑满后纠缠不放，还让给他5000元钱。2010年5月12日，徐某某与其在伊川县城见面后发生争执，自己被徐某某打了一耳光。徐某某当面打电话、发短信威胁说要砍自己女儿马XX。13日上午10点徐某某打电话称到下店小学，喊门没开，拿的东西被人夺了。

2、证人郭XX证言。称自己和温XX系同居关系。数年前温XX和徐某某好上了，两个人在一块了几年。徐某某因盗窃从监狱出来后，温XX想与徐某某分手，徐某某就对温XX实施报复。2010年5月12日下午，徐某某在伊川县城打了温XX几耳光。温报警后，徐某某跑了。晚上徐某某打电话称让自己和温XX晚上到水寨，他已买好了一把砍刀，要砍自己和温XX每人一只手算没事。如果不去，第二天要到汝阳砍死温XX的小女儿。到13日上午8点多不到9点时，徐某某又给温XX打电话说刀已买好，上午将去汝阳砍死温XX的闺女和儿子。到中午时徐某某又给温XX打电话说东西在上店镇被人撵掉了。

3、证人程XX（下店小学教导主任）证言。证实2010年5月13日上午7时50分，一个成年人说要进学校找个小孩，自己不让他进。十一点钟准备下学，发现那个陌生的成年人还在大门外站着。

4、证人赵X国证言，证实2010年5月13日上午11时左右到学校接孩子，听人议论有个四川籍的男子到学校非要进学校，学校不让进，该男子往南边的河滩去了。正议论时这个男子从河滩方向往学校走过来，手里掂一个布包。自己和几个人朝这个人走去，想看他干啥。这个人开始往河滩方向跑，自己和另外几个人在后边追，追上后把布包夺下，那个人继续跑了。把布包打开看，里面有一把新切面刀，还有照片、户口簿等物。户口簿显示此人是四川省宜宾市人。

5、证人赵X玉证言。证实当天上午在河滩附近见了一名四川籍的男子，这人问下店村除了下店小学有无其他小学。该人外地口音，头上戴长沿帽，脖子上戴一粗金项链，手里掂一个布包。后听村里人说此人掂的包里装有刀，他来找学校是找马玉虎报复的。

6、证人赵X红证言。证实2010年5月13日上午十一点左右，在自己家北边见有一个三十四五岁的男的，不是本地人。和那人说话，那人说的像是四川话。那人说马玉虎媳妇和他过很多年，现在不和这人过了，这个人要报复她。去学校找她的孩子，把她的孩子弄得缺胳膊少腿的，让她活受罪。他在取照片时，自己看见他包里除衣服等东西，还有一把新菜刀。

7、辩认笔录。经赵X国、赵X伟、赵X红辨人。X号照片徐某某就是当天上午到上店镇下店小学的人。

8、抓获证明。证实汝阳县公安局上店派出所2010年5月13日接警后在汝州市X镇派出所附近将徐某某抓获。

9、汝阳县X镇下店小学证明。证实马XX，女，X年X月X日生，2008年11月由外地转入该校，现在一年级就读。

10、扣押物品清单。侦查人员从徐某某身上及赵X国处扣押手提包、菜刀、手机等物。

11、物证：提取的提包、手机、菜刀等。

12、被告人徐某某手机中已发短信的记录。内容中证实其同温XX感情破裂，向温XX要钱的事，并提到“学校”、“徐XX（即马XX）”、“叫小女儿不要上学”等言语。

13、被告人户籍及现实表现证明等证据。证实被告人徐某某身份。

14、伊川县人民法院刑事判决书。证实被告人徐某某因犯盗窃罪于2009年11月被伊川县人民法院判处有期徒刑八个月。

15、被告人徐某某供述。其供述了与温XX同居，后温XX提出分手。2010年5月12日其从台州坐车到伊川。5月13日在伊川县城见了温XX，发生争执，打了温XX一耳光。5月13日到过汝阳县下店小学，随身携带的包里有菜刀以及包被当地群众夺走的事实。

以上证人证言、被告人供述和其他证据能相互印证，足以认定以上事实。被告人徐某某辩称到学校是为看马延好，与事实不符，不能认定。

本院认为，被告人徐某某携带菜刀到校园门口，意欲非法剥夺被害人马XX生命，其行为已触犯我国刑法，构成故意杀人罪。但被告人徐某某尚未接近犯罪对象，因意志以外的原因尚未着手实施犯罪，处于为实施犯罪制造条件的阶段，应属犯罪预备。依法可比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。公诉机关指控认为属犯罪未遂不当。被告人徐某某曾因盗窃被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后未满五年又故意犯罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应从重处罚。参考公诉机关的量刑建议，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，可对被告人徐某某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二十二条之规定，判决如下：

被告人徐某某犯故意杀人罪（预备），减轻判处有期徒刑二年。

（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月13日起至2012年5月12日止）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审判长张风雷

审判员曹万波

代理审判员张彩霞

二0一0年十月二十六日

书记员马志强