原告杭州金鱼电器集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区X路X号现代国际大厦南座X层。

法定代表人秦某某，董事长。

委托代理人肖某某。

委托代理人王某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人吴某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人厉某某。

原告杭州金鱼电器集团有限公司（简称金鱼公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字（2010）第x号《关于第x号“小金鱼及图”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年5月26日受理后，依法组成合议庭，并通知厉某某作为本案第三人参加诉讼，于2010年10月11日公开开庭进行了审理。原告金鱼公司的委托代理人肖某某，被告商标评审委员会的委托代理人吴某某到庭参加了诉讼，第三人厉某某经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。

被告商标评审委员会在第x号裁定中认定：

第x号“小金鱼及图”商标（简称争议商标）指定使用的第11类电暖器等商品与第x号“金鱼x及图”商标（简称引证商标）指定使用的洗衣机商品在功能、用途等方面不同，不属于类似商品。两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。金鱼公司提交的证据能够证明引证商标在洗衣机商品上具有较高的知名度，但不能证明其在第11类电暖器等商品上在先使用并具有一定的知名度。“金鱼”为常见动物，以其名称和图形为商标注册并不具有独创性。根据本案事实，不能认定厉某某注册争议商标在主观上具有恶意。金鱼公司撤销理由不成立。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。

原告金鱼公司不服该裁定，向本院提起诉讼称：商标评审委员会认定事实不清，适用法律错误。一、争议商标与第x、x、x、x、x、x、x、x、x、x号等多个“金鱼”系列引证商标构成类似商品上的近似商标。以相关公众的一般注意力为标准，争议商标与引证商标在构成要素、文字及图形部分均近似，极易造成消费者混淆或者误认，构成近似商标。商标近似的认定，除了对标识的对比外，还应考虑相关消费者的一般注意力。商标评审委员会在并不否认标识近似的情形下，提出“金鱼”为常见动物，以其名称和图形为商标注册并不具有独创性的特点，此观点是错误的。二、争议商标与引证商标核定使用的商品在生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面近似，构成类似商品。《商品和服务国际分类表》可以作为判定类似商品的参考，但还应对其功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等相关因素进行切实的考察，从而得出类似与否的结论。争议商标核定使用的商品为“电暖脚套；电暖器；小型取暖器；非医用电热垫；取暖盆；暖足器（电或非电的）；风扇（空气调节）；电吹风；厨房用抽油烟机；空气加热器”，其类似群为1106、1111。而金鱼公司的“金鱼”系列商标核定使用的商品类别包括第11类和1106类似群的各种商品。另外，争议商标与“金鱼”系列注册商标核定使用的商品完全构成类似商品。商标评审委员会仅仅将争议商标核定使用的第11类电暖器等与“金鱼”系列注册商标核定使用的“洗衣机”商品相比，而没有考虑“金鱼”系列注册商标指定的其他商品，属于漏审的情形。三、厉某某与金鱼公司均处于杭州市西湖区，使得争议商标在产源这一区分经营者与产品出处的信息上与“金鱼”系列商标难以区分。四、引证商标经过金鱼公司长达三十年的使用与广泛宣传，获得了包括市、省著名商标在内的一系列权威性荣誉，至少在浙江省范围内已经家喻户晓，具有了较高的知名度与影响力，两商标同时使用，极易造成消费者的混淆。五、本案事实足以推定厉某某申请注册争议商标，属于恶意模仿行为。因此，请求人民法院依法撤销第x号裁定。

被告商标评审委员会辩称：第x裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。

第三人厉某某未提交陈述意见。

本院经审理查明:

争议商标系第x号“小金鱼及图”商标，由厉某某于2005年5月16日提出申请注册，于2008年2月28日被核准注册，核定使用商品为第11类“电暖脚套、电暖器、小型取暖器、非医用电热垫、取暖盆、暖足器（电或非电的）、风扇（空气调节）、电吹风、厨房用抽油烟机、空气加热器”。

引证商标系第x号“金鱼x及图”商标，由杭州洗衣机厂提出注册申请，于1980年3月30日被核准注册，核定使用的商品为第7类“洗衣机”，并于2002年10月14日被核准转让给金鱼公司。

2008年9月28日，金鱼公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，主要理由是：一、金鱼公司成立于1994年，是一家以生产、销售洗衣机等家电产品的综合性大型国有控股企业。二、金鱼公司的“金鱼”商标可谓家喻户晓，是杭州市、浙江省首批著名商标。引证商标主要用于洗衣机等家用电器。“金鱼”商标通过金鱼公司长达二十年的宣传和使用，已具备了很强的显著性。三、争议商标与引证商标近似，注册的产品相同、产品的产地相同。四、厉某某注册争议商标的动机不良，违背了诚实信用原则。争议商标的使用必将导致消费者对产品来源产生混淆。请求商标评审委员会依法撤销争议商标。为此，金鱼公司向商标评审委员会提交了6份证据：1、杭州洗衣机总厂的“金鱼”商标于1992年8月15日被评为浙江省著名商标的证书；2、金鱼公司注册的“金鱼”、“x”、“金宇”、“凌风号”、“凯利”、“金松”等注册商标清单及档案、核准商标转让证明；3、1982年至2007年期间，“金鱼”牌洗衣机所获“浙江省最佳日用消费品”、“浙江省优质产品”、“全国最畅销商品”、“全国轻工业优质产品”、国家质量奖审定委员会颁发的“银质奖章”、“浙江精品证书”、“第二届北京国际博览会金奖”、“浙江名牌产品”、“中国公认名牌产品”、“杭州市著名商标”等荣誉证书；4、金鱼公司荣获的“中国制造业企业500强”、“2007年浙江省百强企业”、“2008年浙江省制造业百强企业”等荣誉证书。

2010年3月29日，商标评审委员会作出第x号裁定。

在本案行政诉讼过程中，金鱼公司还向本院提交了金鱼公司有关“金鱼”系列品牌的媒体广告合同、有关“金鱼”系列产品的销售协议书和销售发票等证据。

庭审中，金鱼公司确认复审申请书首页明确引证商标为第x号“金鱼x及图”商标，但认为引证商标与争议商标核定使用的商品均属于家用电器，销售渠道等相同。

上述事实，有引证商标档案、争议商标档案、第x号裁定、金鱼公司提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，争议商标核定使用的“电暖脚套、电暖器、小型取暖器、非医用电热垫、取暖盆、暖足器（电或非电的）、风扇（空气调节）、电吹风、厨房用抽油烟机、空气加热器”商品与引证商标核定使用的“洗衣机”商品从功能、用途、生产部门均存在较大差异，不属于类似商品。因此，争议商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。在商标争议阶段，金鱼公司虽然提交了很多注册商标，但其明确的引证商标只有一个，故商标评审委员会对引证商标以外的其他注册商标未予评述，并无不当。

厉某某与金鱼公司虽然同处杭州市，但金鱼公司的“金鱼”商标仅在洗衣机商品上具有一定知名度，不能证明厉某某在第11类“电暖器、电吹风”等商品上申请注册争议商标存在主观恶意，亦不能证明争议商标属于《商标法》第四十一条第一款所指“以欺骗或者其他不正当手段取得注册的”情形。

综上所述，商标评审委员会作出的第x号裁定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金鱼公司的诉讼请求和理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“小金鱼及图”商标争议裁定书》。

案件受理费一百元，由原告杭州金鱼电器集团有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长彭文毅

代理审判员蒋利玮

代理审判员严哲

二○一○年十一月三日

书记员朱平