上诉人（原审原告）吕某某，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人谷秀红，漯河市法律援助中心律师。

被上诉人（原审被告）武某某，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人郭剑锋，漯河市高新区后谢法律服务所（略）。

上诉人吕某某因与被上诉人武某某劳务合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2010）召民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2010年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人吕某某及其委托代理人谷秀红、被上诉人武某某的委托代理人郭剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年，原告吕某某随被告武某某做建筑工。原告提交记工员李胜利记录的考勤表一份，其中载明，10月份吕某某的实际出勤天数为12天，11月份吕某某的实际出勤天数为15.5天；10月份至12月份原告自记的记工单一份，该记工单载明，吕某某11月份在被告负责的其他地方干了8.5天，12月份在被告负责的其他地方干了15天。被告只认可李胜利记录的考勤表上的出勤天数。审理中，原告提供证人林二民、付向停、孟令平，证明随被告武某某干活，电焊工60元/天，非电焊工40元/天。原告不是电焊工。后原告起诉，要求被告支付原告工资3000元，本案诉讼费由被告承担。

原审法院认为，原告吕某某给被告武某某干活属实，双方构成劳务合同关系，被告应当承担给付原告劳务费的民事责任。原告提交李胜利记录的考勤表，被告予以认可，出勤天数应以李胜利记录的考勤表为准。关于原告提供的自记的记工单，因被告不予认可，故对原告自记的记工单不予认定。因李胜利记录的考勤表上载明10月份原告的实际出勤天数为12天，11月份原告的天数为15.5天，故原告共出勤27.5天（12+15.5＝27.5天）。原告提供证人林二民、付向停、孟令平，证明随被告干活，电焊工60元/天，非电焊工40元/天，原告不是电焊工，原告的日工资应认定为40元。被告应支付原告工资1100元（27.5天×40天＝1100元）。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、被告武某某于本判决生效后五日内支付原告吕某某工资1100元。二、驳回原告吕某某的其他诉讼请求。案件爱理费50元，由被告武某某承担。

吕某某上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在原审第一次开庭时对上诉人出示的记工单有异议，称自己有考勤表，只是没带。但第二次开庭对被上诉人的考勤表质证时，被上诉人却称没有考勤表，法院应当判不利后果由被上诉人承担。上诉人随被上诉人做建筑工，具体工作是钢工架，约定日工资60元/日，原审认定月工资只有40元/日，判决不公。请求二审依法改判。

本院二审查明的事实与原审法院查明的相同。

本院认为：上诉人吕某某与被上诉人武某某双方构成劳务合同关系，被上诉人武某某应当承担给付上诉人吕某某劳务费的民事责任。被上诉人武某某对上诉人吕某某提交的李胜利记录的2009年10月份、11月份考勤表予以认可，本院认定上诉人2009年10月份、11月份的出勤天数为27.5天（10月份12天、11月份15.5天）。上诉人吕某某称其12月份出勤天数为15天，被上诉人武某某不认可，称其自己有考勤表，但却不提供，被上诉人应承担举证不能的不利后果，本院认定吕某某12月份的出勤天数应为15天。故上诉人吕某某的出勤天数共42.5天。上诉人吕某某称其工作是钢工架，工资应为60元/日，被上诉人武某某对此不认可，只认可电焊工是60元/日，非电焊工40元/日。吕某某提供的证人均没有证明钢工架的工资是60元/日，且证人付向停证明吕某某不是电焊工。因此，本院认为上诉人吕某某的工资应按40元/日计算。故被上诉人武某某应支付上诉人吕某某工资1700元（42.5天×40元/天＝1700元）。综上，原审认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销召陵区人民法院（2010）召民初字第X号民事判决第一项；

二、维持召陵区人民法院（2010）召民初字第X号民事判决第二项及诉讼费负担部分；

三、武某某于本判决生效后五日内支付吕某某工资1700元。

二审案件受理费50元，由上诉人吕某某负担25元，由被上诉人武某某负担25元。

本判决为终审判决。

审判长崔喜庆

审判员张素丽

审判员赵庆祥

二○一○年十月十八日

书记员胡琨鹏