公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

被告人范某甲，男，汉族，出生地（略），硕士研究生文化，系上海浦东伊维燃油喷射有限公司财务总监、兼任上海电装燃油喷射有限公司财务总监、财务部部长。因本案于2009年12月29日被刑事拘留，2010年1月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。

辩护人龚某某，上海市沪江（略）事务所（略）。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检反诉[2010]x号起诉书指控被告人范某甲犯挪用公款罪、挪用资金罪，于2010年6月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员吴某萍出庭支持公诉。被告人范某甲及其辩护人龚某某到庭参加诉讼。期间，经辩护人申请，本院决定延期审理2次。现已审理终结。

上海市浦东新区人民检察院指控，2007年1月至2009年11月，被告人范某甲在担任上海浦东伊维燃油喷射有限公司（以下简称伊维公司）财务总监、上海电装燃油喷射有限公司（以下简称电装公司）财务总监、财务部部长期间，单独或伙同伊维公司财务主管韩正超利用职务便利，多次挪用伊维公司和电装公司的资金供个人进行炒股营利活动，其中挪用资金人民币1,657.26万元（以下所涉币种均为人民币），至案发尚有187万余元未归还；挪用公款6,700万元，至案发尚有人民币170万元未归还。

为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人韩正超、李某、董某、刘某某、王某、范某乙、徐国兴、许某某、吴某武、林某某、张某某、熊某某、胡、郑某某、杭某某、许某某、陈某某、杨某某等人的证言、相关公司的工商登记材料、企业法人营业执照、产权交易合同、任职通知、劳动关系三方转移协议、职务任命平移证明、职务证明、财务凭证、协议书、票据、银行对帐单、证券开户资料及交易记录、司法鉴定意见书、案发经过等证据。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第三百八十四条、第六十九条之规定，被告人范某甲的行为已构成挪用公款罪和挪用资金罪，应当两罪并罚。

被告人范某甲提出伊兴公司的300万元是借款，不是挪用资金行为。辩护人提出如下意见：1、伊维公司是在2010年1月29日工商登记变更为国内合资的有限责任公司，之前的工商登记材料反映伊维公司是外商投资企业与内资合资的有限责任公司，故范某甲的行为应当以挪用资金罪一罪定罪处罚。2、伊兴公司的300万元系民事借款关系，不是挪用资金行为。3、范某甲在本单位找其谈话时即交代了主要犯罪事实，应当认定为自首。4、范某甲积极筹措资金还款，案发后有悔罪表现，建议对范某轻处罚。庭审中，被告人范某甲未出示证据。辩护人当庭出示了伊维公司的工商登记材料、银行对帐单、民事裁定书等证据，以佐证其辩护意见。

经审理查明，

一、主体身份事实

1995年12月，国有控股企业上海柴油机股份有限公司（以下简称上柴公司）与国有独资企业上海东风机械有限公司共同出资成立了伊维公司。2003年10月，伊维公司与上海东松国际贸易有限公司、电装（中国）投资有限公司设立了电装公司，公司性质为中外合资企业。2007年10月22日，国有独资企业上海电气（集团）总公司（以下简称上气公司）收购了上柴公司对伊维公司的股权，伊维公司、电装公司的隶属关系均划入上气公司。至此，伊维公司从非国有企业转制为纯国有企业。

被告人范某甲于2005年6月起被上柴公司派出担任伊维公司和电装公司财务总监、财务部部长等职务，负责总管伊维公司会计、预算和资本投资、财务规划、资金运作监管等工作，并负责主持电装公司财务部工作，审核监督资金的动用、筹划经营资金等工作。2008年7月1日，范某甲的人事关系从上柴公司转至伊维公司，并继续担任伊维公司和电装公司的财务总监，同时兼电装公司的财务部部长。期间，2007年10月，伊维公司和电装公司的隶属关系划入上气公司后，范某甲原任两个公司的财务总监职务平移至上气公司，上气公司不再出批复和重新任免，属上气公司派出和管辖。

韩正超（另案处理）于2005年8月起，担任伊维公司财务部主管，负责该公司财务预算、成本核算、资金管理等工作。

二、挪用资金事实

1、2007年1月18日，被告人范某甲经与韩正超商谋后，利用各自的职务便利，将伊维公司资金1,000万元划入范某甲等人开设并实际由范某人控制的上海迎新汽配销售有限公司（以下简称迎新公司）帐户，后又划入范某甲等人开设并实际由范某人控制的上海飒豪物资销售有限公司（以下简称飒豪公司）银行帐户，并将其中的970万元转入飒豪公司在申银万国上海隆昌路证券营业部（以下简称隆昌路营业部）的机构帐户进行炒股营利活动，于同年3月29日归还该笔1,000万元。

2、2007年5月9日，被告人范某甲利用在电装公司担任财务总监兼任财务部部长的职务便利，在韩正超的帮助下，以退回扶持款的名义，将沪东街道支付给电装公司扶持资金177.26万元通过伊维公司走帐后划入迎新公司帐户，并将其中170万元划入迎新公司在隆昌路营业部的机构帐户进行炒股营利活动，于2009年6月22日归还170万元。

3、2008年1月15日，被告人范某甲利用在电装公司担任财务总监兼任财务部部长的职务便利，在韩正超的帮助下，以收取扶持款后不入帐的方式将金桥功能区经济发展促进中心支付给电装公司的资金180万元直接背书给迎新公司，后划入迎新公司在隆昌路营业部的机构帐户进行炒股营利活动，至案发仍未归还。

4、2008年6月17日，被告人范某甲虚构电装公司的供应商扬州市伊兴机械有限公司（以下简称伊兴公司）向电装公司申请借款的名义，将电装公司的人民币300万元通过伊兴公司帐户转帐后，实际划至迎新公司在隆昌路营业部的机构帐户供其进行炒股营利活动，于2009年1月归还该笔钱款。

三、挪用公款事实

1、2008年10月，被告人范某甲与韩正超（另案处理）商谋后，利用各自的职务便利，将伊维公司资金2,000万元通过范某甲兼任财务总监、财务部部长的电装公司帐户转帐，划至迎新公司在隆昌路营业部的机构帐户进行炒股营利活动，于同年12月底归还该笔钱款。

2、2009年2月，被告人范某甲与韩正超合谋后，利用各自的职务便利，由范某甲向伊维公司虚报下属电装公司需借用资金5,000万元后，韩正超将该笔资金划至电装公司帐户。当月16日，韩正超又将上述资金中的2,500万元通过电装公司划转至迎新公司在隆昌路营业部的机构帐户供其和被告人范某甲进行炒股营利活动，于同年11月初归还该笔钱款。其中，2009年11月2日，被告人范某甲虚构电装公司与伊兴公司之间货物交易的事实，将前述挪用后已经归还公电装公司的170万元再次挪用后用于归还填补上述2,500万元挪用款中的部分欠款。至案发，该170万元尚未归还。

四、到案情况

2009年12月28日，司法机关会同本单位纪委找被告人范某甲谈话时，范某甲最初供述了办案机关已经掌握的挪用4,500万元的犯罪事实，并主动坦白交代了挪用资金350万余元的事实。在韩正超已作交代后，又供述了其他犯罪事实。

另经查明，2008年4月8日，韩正超擅自将伊维公司的2,200万元划至飒豪公司在隆昌路营业部的机构帐户申购新股，此后被告人范某甲得知后，使用上述钱款继续用于炒股营利活动，于同年4月29日归还该笔钱款。

认定上述事实，有下列证据予以证实：

一、关于主体身份事实的证据

1、工商登记材料、企业法人营业执照，证实上柴公司、上气公司、伊维公司、电装公司等单位的工商登记情况和企业性质；

2、上海市产权交易合同，证实2007年10月22日，国有独资企业上气公司收购了上柴公司对伊维公司的股权，并在产权交易所进行了登记，伊维公司从非国有公司转制为纯国有公司；

3、劳动关系转移三方协议书、劳动合同、任职通知、职务证明，证实被告人范某甲和韩正超在伊维公司和电装公司的任职情况以及所具有的职责范某；

4、被告人范某甲的供述。

二、关于挪用事实的证据

1、同案关系人韩正超的供述，证实2005年底、2006年初，范某甲和其谈到申购新股的事情，其提出使用没有关联的第三方炒股，可以规避母公司的监管。2006年初，范某甲讲打算和其一起用飒豪公司提供的帐户炒股，其表示同意，两人到隆昌路营业部开设的证券帐户，并商量好其负责办理资金在银行间的划转，范某甲具体负责股票买卖。2007年1月，其和范某甲商定后，挪用伊维公司的1,000万元到飒豪公司的证券帐户申购新股，3月底将1,000万元原路返伊维公司。为了掩盖资金被挪用的事实，其还伪造银行对帐单。当年4月，范某甲说又买了迎新公司，商定再到隆昌路营业部开设机构帐户炒股。2007年5、6月和2008年初，范某甲先后给其金额分别为170万余元和180万元的2张支票，说是地方政府给电装公司的扶持款，要求其全部划入迎新公司帐户用于炒股。2008年夏天的时候，范某甲告诉其有300万元资金到了迎新公司的招商银行帐户，后其按照范某甲要求将钱划到证券帐户给范某股使用。之后其问范某甲是什么钱，范某说是电装公司的资金，通过业务单位伊兴公司转过来，具体情况没有细说。到了年底，范某甲讲要把300万元还回电装公司，让其划入伊兴公司，之后伊兴公司如何支付给电装公司的情况不清楚。2008年4月，其没有和范某甲商量，擅自从伊维公司划出2,200万元到飒豪公司证券帐户申购新股牟利，中签后其将此事告诉范某甲，告诉范某码和中签新股的情况范某甲称尽快套现，不要再申购新股，月底前钱要返回伊维公司。资金解冻后，其将新股卖掉，发现范某甲用解冻后的资金在炒卖股票。月底时其将2,200万元归还到伊维公司。2008年10月，范某甲讲用电装公司的资金炒股亏损严重，后其按照范某甲的要求从伊维公司划2,000万元到电装公司，12月时其将2,000万元按原路返回伊维公司。2009年初，范某甲和其商量2007和2008年炒股亏损350万余元，准备以下属电装公司需要运营资金为名，向伊维公司借款5,000万元，将其中的2,500万拿出来炒股。后范某甲得到董某会的支付许某后，其将5,000万元划到电装公司，并将其中的2,500万元划到迎新公司炒股。2009年4、5月，范某甲炒股盈利了，让其从迎新公司帐户向伊兴公司支付170万。以归还2007年上半年挪用的电装扶持款。在审计署追查挪用2,500万元的情况并要求追回时，范某甲将股票变现，还向业务单位伊宏有色金属铸造有限公司等单位筹措了数百万元还给伊维公司。飒豪公司和迎新公司的具体情况不清楚，范某甲只讲是买来的，两公司所用印章是范某子胡某名字，因为划转资金方便，范某两公司的图章和资料交其保管。

2、证人刘某某的证言，证实2007年3、4月起至2009年6月，其在电装公司担任财务室室长一职。2007年4、5月，范某甲安排其开具1张金额为177.26万元的支票给伊维公司，并要求其在支票存根的收款栏填写沪东街道办事处，支票联的收款人内填写伊维公司。当天韩正超取走了支票。2008年初，其和范某甲到金桥功能区域经济发展促进中心取回了180万元扶持款的支票，范某其不要做进公司帐里。后其按照范某甲要求加盖公章并填好背书，韩正超当天取走了支票，这笔钱如何处理不清楚。2008年国庆节前后、2009年初，范某甲说准备以电装公司名义理财，后其按照范某甲要求先后将伊维公司划到电装公司的2,000万和2,500万元划入迎新公司，2,000万元是在2008年12月回到电装公司的，2,500万元何时归还不清楚。2008年6月的一天，伊兴公司老板娘到电装公司给其1份预付300万元货款的申请，范某甲在材料上签字同意后，其按照付款流程支付300万到伊兴公司。2009年4月，范某甲对其讲在没有真实货物交易的情况下，开170万元发票到伊兴公司，伊兴公司会有170万元资金支付过来的；

3、证人许某某的证言，证实伊维公司规定大笔资金的划出必须经过其批准。迎新公司和飒豪公司与伊维公司没有任何关系。对于2007年1月的1,000万、2008年4月的2,200万、2008年10月的2,000万三笔资金的支付情况在范某甲案发前其完全不知情。2009年2月，范某甲上报电装公司需申请资金6,000万元，经伊维公司办公会研究决定实际借给电装公司5,000万元，是给电装公司作为生产经营使用的。对于伊维公司与迎新公司之间的理财协议其不知情。电装公司每年会收到街道的专项扶持款，如何处理由电装公司总经理李某负责。对于2009年5月9日，出票人为电装公司，被背书人为伊维公司，金额为177.26万元的支票流动情况不清楚；

4、证人李某某证言，证实其自电装公司成立之日起担任总经理。电装公司每年会收到街道的扶持款，财务应进帐。177.26万元和180万元的两笔扶持款其不知情，由财务总监范某甲具体经办。对于2008年10月21日电装公司收到伊维公司2,000万元，同日即支付给迎新公司的情况也不知情。2009年初，范某甲提出电装公司运营资金紧张需向伊维公司借款，其同意。具体由范某甲测算操作。2009年2月13日，电装公司收到从伊维公司借来的3,000万元运营资金。其对于2月16日电装公司向迎新公司支付2,500万元的情况不清楚，公司董某会也没有讨论过电装公司与迎新公司的拆借协议。2009年11月2日财务室主任范某乙向其汇报范某甲拿来了伊兴公司开具的170万元的发票，要她做帐，她觉得不妥。后其打电话问范某甲，范某甲解释曾向业务单位伊兴公司虚开170万元的发票，没有真实业务，所以对方开同样金额的发票把帐冲平。2008年6月12日电装公司向伊兴公司支付300万元的情况也不知情，按公司规定计划外资金的支付必须经其同意才可支付；

5、证人董某某证言，证实电装公司与迎新公司于2008年10月12日和2009年1月6日签订的资金拆借协议是财务总监范某甲拿过来的，其没有审核直接盖章了；

6、证人范某乙的证言，证实2009年11月2日，范某甲急着划170万到伊兴公司，付款理由是支付货款。后来范某甲将伊兴公司出具的170万元发票交给其做帐。其在做帐时发现有问题，后询问范某甲，范某是为了增加电装公司的销售收入，虚构了170万元的货物交易，现在这笔业务也是虚构的，为了冲平帐把钱还给伊兴公司；

7、证人王某某证言，证实电装公司与迎新公司支付2,000万元和2,500万元的招商银行付款回单都不是其经手的，是由刘某某操作的；

8、证人熊某某的证言，证实迎新公司和飒豪公司是2004年3月其和范某甲一起设立的，手续由范某甲找青浦经济城办理，其没有出过钱，公司没有开展过任何业务。当年8月其离开2家公司，自此再没有联系；

9、证人胡某证言，证实2004年左右，其曾听范某甲说起和熊某某等共同投资成立公司，至于是否成立不知道。其和迎新公司没有关系，加盖在迎新公司贷记凭证上的私人印章不是其盖上去的；

10、证人张某某的证言，证实其负责沪东地区的招商工作，为了吸引企业落户金桥功能区，会根据企业上缴的税收，按照一定比例给予返还款（扶持款）。退款采用银行划帐或开具支票等方式，2004年开始就给予电装公司一定扶持款；

11、证人吴某某、林某某的证言，证实其两人分别是伊兴公司法定代表人、会计。2008年6月左右，范某甲讲朋友的公司缺少资金，范某有钱到朋友公司的，但要借用伊兴公司的帐户走帐。后按照范某甲的意思，伊兴公司以购买设备为由向电装公司拟制了借款300万元的报告交给范某甲。电装公司将300万元支付给伊兴公司后，林某某就将300万元支付到范某甲提供的迎新公司的帐户上。伊兴公司与迎新公司之间没有业务往来。2008年12月，范某甲将300万元还到伊兴公司，之后伊兴公司将200万元还给电装公司，另100万元用以冲抵货款了。2009年4月，范某甲讲会通过迎新公司打给伊兴公司170万元，并要伊兴公司虚拟与电装公司之间170万元的货物交易，收到170万元后，70万元支付给电装公司了，另100万元冲抵了电装公司的货款。2009年11月，范某甲又讲的170万元要做平帐，让伊兴公司开发票给电装公司。后电装公司就把170万元支付到伊兴公司，林某某划到了范某甲提供的迎新公司帐户；

12、工商登记材料，行政处罚决定书，证实迎新公司和飒豪公司的注册登记情况以及飒豪公司因2007年未进行年检，已被工商部吊销营业执照；

13、银行贷记凭证、本票、付款凭证、收款凭证、收款回单、支票、协议书、大额资金支付审批表、收据联、银行对帐单等财务凭证、司法鉴定意见书，证实伊维公司、电装公司的资金往来、被挪用、归还的情况；

14、证券帐户开户资料、交易明细清单，证实迎新公司、飒豪公司在隆昌路开设证券帐户并进行股票买卖的情况；

15、被告人范某甲的供述与上述证据能够相互印证。其中对于300万元一节挪用事实的供述为：因357万余元的专项扶持款拿来炒股后亏得厉害，想翻本。2008年6月的一天，其对电装公司的供货商伊兴公司的老板吴某某称朋友的迎新公司资金周转紧张，需伊兴公司以资金紧张需要购买设备为由向电装公司虚拟借款300万元的报告，借伊兴公司走帐把300万元转到迎新公司帐上。吴某某同意了后虚拟了申请报告，其让生产部采购员徐国兴开了付款申请单并在主管领导一栏签字同意，后将申请报告和付款申请单让刘某某划款300万元到伊兴公司，伊兴公司收到后转到迎新公司，其让韩正超转到股市帐户了。

三、关于案发情况的证据

1、案发经过，证实2009年12月11日，浦东新区检察院反贪局接到有关举报材料反映伊维公司范某甲有挪用公司资金至其个人设立的迎新公司用于炒股的嫌疑。后与上气公司纪委取得联系，并一同找范某甲谈话，范某甲对于反贪局和纪委已掌握的挪用4,500万元的事实作了交代，但并未作如实、详细的交代，并主动交代了挪用资金350万余元的事实，当日再向伊维公司主管韩正超取证过程中，韩主动交代了伙同范某甲挪用4,500万元的事实，还交代了挪用3,200万元炒卖股票的事实。据此，纪委就3,200万元的事实再向范某问，范某交代了伙同韩正超共同挪用3,200万元的事实，并在司法机关掌握有关证据后又交代了挪用资金300万元的事实。

2、被告人范某甲的供述。

上述证据形式、来源合法，均由公诉方当庭举证，并经庭审质证属实，本院予以确认。

庭审中，辩护人出示了以下证据材料：

1、工商登记材料，证实伊维公司的企业性质于2010年1月29日才由工商局批准变更为国内合资的有限公司，换领营业执照，之前的工商登记仍反映出至案发时伊维公司为外商投资企业与内资合资的有限责任公司。

2、民事裁定书、财产保全告知书，证实范某甲的存款、房产、汽车等被查封情况，以进一步印证范某甲曾向伊宏有色金属铸造有限公司借款归还所挪用的部分款项，目前虽想继续还款，但房产尚有60余万元贷款，且存款等财产已被查封无力归还的情况。

对于辩护方出示的第（1）项证据，本院认为该份关于伊维公司形式登记的证据不足以反驳公诉方出示的关于伊维公司的股东出资、产权交易登记等实质内容的证据，本院不予采纳。

对于辩方出示的第（2）项证据，本院认为该份证据对于本案的事实、定性以及量刑均不具有关联性、影响力，缺乏实质的证明价值，本院亦不予采纳。

本院认为，被告人范某甲身为国有公司中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金4,500万元归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。范某甲身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金1,600万余元进行营利活动，数额巨大，且尚有357万余元不退还，其行为又已构成挪用资金罪，对范某甲依法予以两罪并罚。

庭审中控辩双方围绕本案的事实、定性、量刑情节等阐述了各自的意见和理由，现本院依据事实、证据和法律适用作如下分析评判：

一、关于定罪问题

公诉机关指控被告人范某甲的行为已构成挪用公款罪和挪用资金罪。辩护人提出工商登记显示伊维公司在2010年1月之前系中外合资企业，而非国有公司，故对于被告人范某甲的犯罪行为应当以挪用资金罪一罪定罪处罚。

本院认为，被告人范某甲的行为已构成挪用公款罪和挪用资金罪，应予两罪并罚。辩护人的意见理由不成立，不予采信。理由分析阐述如下：

第一、伊维公司于2007年10月22日在产权交易所进行股权交易后，从非纯国有企业改制成为完全由国有股东投资成立的纯国有企业，其性质发生了根本的变化，形式登记上的瑕疵不足以否定伊维公司系国有公司的实质。被告人范某甲的身份随着伊维公司的转制发生变化，伊维公司在转制为国有公司后，范某甲的人事关系于2008年7月1日从上柴公司转至伊维公司，从2007年10月22日企业转制至2008年7月29日人事关系转移期间，上气公司收购上柴公司股权后没有及时签订劳动合同、下发任命通知等，范某甲在伊维公司和电装公司延续原来上柴公司委派的职权，其工资也仍由上柴公司支付，从有利于被告人原则出发，本院认为范某甲在此期间虽实际管理国有资产，但主体尚未成为国家工作人员，就低认定在此期间范某身份仍系非国家工作人员，2008年7月1日起范某甲才正式具有国家工作人员的身份，并以此时间节点界定范某用公司资金的行为性质，前后的挪用行为分别以挪用资金罪和挪用公款罪定罪处罚。

二、300万元一节事实的定性问题

公诉机关指控被告人范某甲通过伊兴公司向电装公司借用300万元用于炒股活动的行为系挪用资金行为，被告人范某甲及辩护人提出300万元是伊兴公司向伊维公司商借后，再出借与其使用，是民事借款关系。

本院认为，被告人范某甲通过伊兴公司向电装公司借款300万元实质为挪用资金的犯罪行为。理由阐述如下：

相关证人证言和被告人范某甲的供述证实，伊兴公司本身并无向伊维公司借款的意图，也没有出借钱款给迎新公司的想法，更没有资金借予迎新公司，启动借款程序的真正目的是范某甲个人需要资金炒股，经范某甲提议后借伊兴公司名义向电装公司借款并走帐，300万元的资金走向也客观地反映出其源头出处是电装公司，并通过伊兴公司走帐后最终流向迎新公司的证券帐户，虽然形式上经过正常的审批程序，并经层层转帐后显示迎新公司的300万元是直接从伊兴公司划入的，但究其实质终是电装公司的钱款，所谓的伊兴公司借款是范某甲为掩盖其挪用资金行为所虚列的名义、虚设的环节，范某甲及其辩护人的意见理由不成立。

三、范某甲是否与韩正超构成挪用2,200万元公款的共犯问题

公诉机关指控韩正超于2008年4月挪用2,200万元公款炒股，范某甲得知后也予以使用进行炒股营利活动，和韩正超系挪用共犯。

本院认为，认定范某甲与韩正超共同挪用2,200万元的证据不足，公诉机关的指控不予支持。理由分析阐述如下：

对于被告人范某甲是在韩正超已经将2,200万元从伊维公司挪出到迎新公司的情况下再予使用的事实无可争议，足以确立。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。就本案而言，首先，被告人范某甲与韩正超虽在挪用第一笔钱款之前共同商议挪用单位资金进行炒股营利活动并进行了相应的分工，但双方仅仅是达成盖然性的犯罪起意，就挪用的数额，特别是挪用的次数仅此一次还是以后还将不断地、多次地挪用并没有形成具体明确的合意，因此认定范某甲、韩正超此时就对以后的每次挪用行为已经达成概括性故意的证据不足，而此后每次实施挪用行为时两人都会进行再合意、再分工的种种行为也恰恰反映了两人之间并没有形成概括性的故意，故发动犯意时的盖然性故意不足以涵盖每一次挪用时具体明确的犯意。其次，虽然范某甲在知道系挪用而来的公款后仍然使用，但由于韩正超在实施挪用公款行为的时候，范某甲没有参与共谋、也没有策划或指使韩正超挪用此笔款项的任何行为，且其是在韩正超的挪用公款行为已经实施完毕后才知道并予以使用的，故范某行为显然不符合上述解释关于挪用共犯的规定。最后，本院在审理韩正超一案时，韩当庭供称之所以瞒着范某甲挪用2,200万元，是因为范某甲之前已向其表示过不要再挪用公司资金炒股，有过阻止其继续挪用公司资金的明确意思表示，由此认定范某甲与韩正超共同挪用2,200万的证据更显不足。

四、尚未归还的170万元的性质归属问题

公诉机关指控被告人范某甲挪用公款至案发时尚未归还的数额为170万元。

本院认为被告人范某甲挪用公款的数额至案发时已全部归还，170万元应计入挪用资金尚未归还的数额之中。理由具体阐述如下：

庭审查明的事实和证据可以确立的无可辩驳事实是：170万元是属于电装公司的资金，该笔钱款先后被重复挪用了2次，且第1次系挪用资金的犯罪行为。在确定上述事实的基础上，对于第2次挪用后没有归还的行为定性，公诉机关认为，该笔170万元在第2次挪用时基于范某甲的身份发生了变化，范某时系国有伊维公司委派到非国有电装公司中从事公务的人员，挪用的170万元的行为性质系挪用公款。本院认为，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。结合本案来看，范某甲再次挪用170万元的目的是拆东墙补西墙，用于归还此前挪用的2,500万元的公款的欠款缺口，挪用行为符合上述以后款归还前款的规定，并综合考虑到该次挪用行为至案发未满三个月，虽归还的是营利活动的欠款，但由于2,500万元已经认定为营利活动，对于为归还2,500万元而挪用的170万再认定为进行营利活动有重复评价之嫌，故该次挪用数额不计入犯罪数额中。基此，尽管范某甲的身份发生了变化，但资金的性质属性从始至终并没有改变，一直属电装公司所有，范某甲拆东墙补西墙的挪用行为实际造成的是非国有公司电装公司损失170万元，从刑法的谦抑原则出发，将该笔170万元认定为挪用资金未归还的数额亦可体现刑法的罪责刑相适应原则。

五、自首的认定问题

公诉机关认为被告人范某甲不具有自首行为，辩护人提出范某甲在纪委尚未找其谈话时未采取强制措施前，即主动供述了主要犯罪事实，其行为应当认定为自首。

本院认为，被告人范某甲不具有自首行为。理由阐述如下：

案发经过表明二层事实：其一，被告人范某甲是在司法机关得到线索并经调查取证，掌握了范某甲挪用伊维公司4,500万元公款的事实后，会同纪委找其谈话时才交代了挪用4,500万元的事实；其二，范某甲主动交代了纪委尚未掌握的挪用电装公司350万余元扶持款的事实，但对于挪用1,300万元事实或是在韩正超交代之后或是在司法机关经调查取证掌握之后。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。本案中被告人范某甲不具有投案的自动性，且到案之初所交代的是办案机关已经掌握的事实，显然不符合自首条件，也丧失了主动坦白司法机关未掌握的挪用资金1,300万元事实的时机，但对于挪用资金350余万元的二节犯罪事实在量刑时予以酌情考虑。

综上，为严肃国家法制，保护公司财产权利不受侵犯，根据本案的犯罪事实、情节、性质、社会危害程度以及范某甲在犯罪中的具体行为、作用、交代态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二百七十二条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人范某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月；决定执行有期徒刑十年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年12月28日起至2019年12月27日止。）

二、违法所得责令退赔。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长马超杰

审判员李某英

代理审判员周国莲

书记员邱燕