申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：濮阳市丽都房地产开发有限公司。住所地：河南省濮阳市X路中段。

法定代表人：高某某，该公司总经理。

委托代理人：谢永鹏，河南子路（略）事务所（略）。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：濮阳市宏远建筑安装工程有限公司。住所地：河南省濮阳市X路中段西江汉路北。

法定代表人：荣某某，该公司经理。

委托代理人：胡某某，该公司职员。

委托代理人：孙新堂，河南心力（略）事务所（略）。

申请再审人濮阳市丽都房地产开发有限公司（以下简称丽都公司）因与被申请人濮阳市宏远建筑安装工程有限公司（以下简称宏远公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服本院2008年6月21日作出的（2008）豫法民一终字第X号民事判决，向最高某民法院申请再审。最高某民法院于2009年5月5日作出（2008）民申字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人丽都公司的委托代理人谢永鹏，被申请人宏远公司的委托代理人胡某某、孙新堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

丽都公司一审时诉称：2004年8月1日，丽都公司作为发包方与作为承包方的宏远公司签订《建筑工程施工合同》，双方约定工程名称为金色时代商业街X#楼工程，工程承包范围为土建、安装、装饰，开工日期为2004年8月1日，竣工日期为2005年7月6日，合同价款暂定为984万元。后来，双方又签订了金色时代商业街工程附加协议，该协议第9条约定：乙方如不能按合同工期竣工交付甲方使用，按剩余未完工程的工程款每逾期一天，甲方罚剩余未完工程价款的1%为逾期违约金，截止日期以竣工验收日期为准。丽都公司已按工程进度拨付给宏远工程款651.05万元，未完成工程款为332.95万元，按照协议约定宏远公司应承担自合同约定竣工日期2005年7月6日至2007年1月31日止的时间内剩余工程款的1%的违约金x元。丽都公司直接损失只主张到2005年12月6日期间的违约金685.5万元（457万元×1%×150天）。丽都公司另诉称：一、根据附加协议，被告承诺在结算工程款总价款的基础上让利5%。按此承诺，被告应从工程造价1029.55万元中让利x元。二、扶手、防水、防盗门、外墙涂料部分中的人工费x元，地方关系费x元，垃圾费x元，落水管安装费7850元，屋面、主体检测费代付x元，以上共计x元，应从工程款中扣除。三、因工程质量问题（地下室地面不合格，原做防水损坏，地下室部分渗水，清理地下室积水等）应扣除工程款x.96元。丽都公司请求：一、解除原、被告之间的建设工程施工合同；二、判令宏远公司赔偿违约金685.5万元；三、判令宏远公司支付丽都公司让利和各项费用x.96元；四、诉讼费用由宏远公司承担。

宏远公司答辩及反诉称：2004年8月1日，宏远公司与丽都公司签订了一份《建筑工程施工合同》，约定工程承包范围为土建、安装、装饰，建筑面积为x.68平方米，实际中标通知书面积及实际施工面积为x平方米。双方还签订了工程附加协议一份，并约定双方履行条款以附加协议为准。合同中约定建筑面积为x.68平方米，是丽都公司为了减少各种手续费用，降低了合同总价款，与实际不符。所以在合同第16页补充条款中已注明所签订的附加协议与合同具有同等法律效力。在附加协议中也同样注明，此附加协议与施工合同具有同等法律效力，如与施工合同相抵触的，以本协议为准。故根据双方在附加协议中的约定，合同价款为每平方米850元，总价款应为x×850元/m2=1662.6万元。工程款支付方式为：地下室、二层结顶后5日内各拨总价的10%；四层、主体结顶后5日内各拨付总价款的20%；内墙抹灰、地面、楼面完成后5日内拨总价款的10%；竣工验收后5日内拨总价款的10%等。

合同签订后，宏远公司积极组织了人员、设备等，为开工准备好了必备条件。可丽都公司没有按照协议的约定积极履行自己的义务，给施工造成了巨大的困难，同时也导致工期一拖再拖。丽都公司的违约行为包括：一、根据合同约定，丽都公司应负责施工场地的三通一平。可因道路泥泞不畅，直到2004年8月22日还无法进场施工。二、因桩基工程变更设计，到2004年9月26日才开始打孔施工，因此延误工期56天。三、因图纸设计存在问题，无法按图施工，宏远公司自2004年9月14日在第一次例会上提出后，后又多次强烈要求，直至2004年10月24日以后该问题才解决。四、拨款不及时影响了施工。2005年元月3日地下室结顶，根据协议约定丽都公司应拨付工程款166.26万元，而此时反诉被告仅拨款1%，违反了附加协议约定拨款进度。宏远公司于2005年2月25日以邮局快递的方式向丽都公司发出催款通知书，要求解除合同，结算已完成的工程量及相关费用，之后丽都公司以各种理由推托，实际到了2005年3月17日才拨款140万元（包括扣除的钢筋、水泥）。五、因丽都公司违约造成原定工期无法完成，且丽都公司经理李彦民亲自出面协调，保证以后进度款不再拖欠。2005年5月11日经三方协商，对施工进度进行了重新商定（详见施工进度计划表有三方签字），约定主体竣工日期为2005年11月20日，但丽都公司仍不按约拨付工程款，2005年8月8日第四层盖板，丽都公司仍未能及时拨付工程款。宏远公司克服种种困难施工，终于在2005年9月14日完成了主体工程，比协议工期提前了两个多月。所以宏远公司根本不存在逾期交工的违约行为。根据协议约定，至此应拨付工程款997万余元，而实际才付570万元，加上后期所供材料折款约60万元，尚欠367万元。经多次催要，丽都公司对剩余工程款仍不能按协议约定拨付，宏远公司再也无力垫付，工程只得被迫停工。工期的拖延和给宏远公司造成的经济损失，责任应由丽都公司承担。

对宏远公司完成的工程，经濮阳市质监站对工程主体检测验收全部合格，丽都公司对此从未提出异议。对剩余工程进度款因丽都公司无正当理由拒绝支付，民工就所欠工资到处投诉，欠外账上门逼债，宏远公司迫不得已求助“濮阳市清欠办”督办。丽都公司以种种理由推托，不想支付工程欠款，于2007年2月8日到濮阳市中级人民法院起诉，起诉后又于2007年2月15日支付工程进度款70万元。

经濮阳市建兴造价师事务所有限公司（以下简称建兴公司）鉴定，宏远公司所完成的工程建筑面积为x，工程总造价为1029.55万元（不包括工程变更部分）。2007年2月26日，宏远公司用邮局快件形式将完成的工程量结算书（总价款1345万元）递交丽都公司，丽都公司工程科王全坤接收后30日内未提出任何异议，根据双方约定和合同法的规定，此数额视为丽都公司已认可。

关于让利问题，宏远公司认为是建筑工程合同整体工程完工后的让利，对于该合同只履行到主体工程完工不是整体工程完工，丽都公司提出让利5%不能接受。关于人工费，因该部分工程不是宏远公司施工，不应由宏远公司承担。关于地方关系费，政府已提出禁止向地方缴纳费用。关于清除垃圾费，由于宏远公司主体工程没有留下垃圾，丽都公司也无证据证明是宏远公司施工遗留垃圾，该费用不应由宏远公司承担。关于落水管，宏远公司安装后丽都公司从没提出过问题，让其他单位再安装与宏远公司无关。关于质量保修问题，根据合同通用条款第（34--2）条“质量保修工作的实施，承包人应在工程竣工验收之前与发包人签订质量保修书”，丽都公司就此项内容未与宏远公司签订保修书，提出的质量问题无证据证明，该项费用不应由宏远公司承担。宏远公司请求依法驳回丽都公司诉求，要求解除与丽都公司的合同，并由丽都公司支付所欠工程款、赔偿损失。

濮阳市中级人民法院一审查明：2004年8月1日，宏远公司以招投标方式承揽了金色时代商业街X#楼工程，并与发包方丽都公司签订建筑工程施工合同，双方在合同中约定了开工日期、建筑面积和付款方式。开工日期为2004年8月1日，竣工日期为2005年7月6日，工期共340天。因不能按时进场和做一些前期准备工作，实际开工日期为2004年9月26日，比合同约定推迟56天。2004年6月27日，双方又签订了《附加协议》，对结算方式、拨款方法、违约责任作了具体约定。2005年5月11日，经建设单位、监理单位、施工单位共同商定，制订了《2005年2#楼施工计划安排》，对该工程每层框架完工具体时间作出具体规定，竣工日期改在2006年1月1日。宏远公司按照《附加协议》和《2005年2#楼施工计划安排》，在2005年11月20日将合同履行到六层框架完工。后因工程款纠纷中止了合同。

关于工程面积。建设工程施工合同上显示施工面积为x.68m2,但注明“工程竣工按实际发生工作量依实结算”。中标通知书显示的建筑面积为x。除外还有丽都公司在2007年1月31日《关于金色时代商业街X#楼工程款问题的答复》中对建筑面积x也予以认可。另外，建兴公司2007年2月受濮阳市清欠办委托对该工程造价进行了鉴定，面积是x，因此，工程面积应认定为x。

关于工程价款。根据建兴公司作出的《关于金色时代商业街X#楼主体框架结构工程造价情况》第3项结论：“造价核实情况：依据提供的图纸资料和有关造价规定，进行了认真计算，但由于时间关系，有些变更未考虑。核算结果：1、主体已施工部分按实计算造价约为：1029.55万元；2、原甲乙双方签订的总造价为x×850元/m2=1662.6万元。但协议约定主体工程结束后，拨款至工程总造价的60%应为：1662.6×60%=997.56万元”。根据上述鉴定结论，丽都公司应按实际施工工程量造价1029.55万元支付工程款。诉讼中丽都公司不服这一鉴定申请重新鉴定。濮阳中院受理申请后，委托有关部门重新鉴定，但申因请人丽都公司未缴纳鉴定费其申请被退回，应视为丽都公司撤回鉴定申请，以建兴公司作出的工程造价确定工程价款，即丽都公司应付宏远公司工程款x元。

关于工程款支付情况。1、转账。从丽都公司提交的支付工程款证据，截止到2007年2月15日，已支付工程款642万元，经查明其中有10万元已包括在277万元中，属重复计算，故工程款以转账形式已支付632万元，双方无争议，予以认定。2、用材料抵工程款。丽都公司提交材料款证据54份，计款x元，宏远公司认可x元，二者相差6万元。因丽都公司提交材料款每份证据上面有材料价格，而宏远公司主张材料款x元没有证据，故材料款应以丽都房地产公司提交证明的数额x元为准。以上两项合计x元，是丽都公司已支付宏远公司工程款数额。根据已确定工程款x元，减去丽都公司已支付工程款x元，丽都公司尚欠宏远公司工程款x元。

关于违约问题。根据宏远公司提交的证据能够证明丽都公司有以下违约事实。

1、未按《附加协议》、《2005年2#楼施工计划安排》规定日期拨付工程款。根据《附加协议》第二条和《2005年2#楼施工计划安排》，丽都公司向宏远公司第一次拨款时间应是在地下室结顶后5日内拨工程款总额的10%，计款x元。地下室结顶时间为2005年元月3日，按照约定5日内应拨款x，丽都公司实际支付工程款140万元，差工程款x元；第二次拨款时间应是二层结顶后5日内拨工程款总额的20%，计款x元。二层结顶时间为2005年6月15日，6月20日前应拨工程款x元，丽都公司实拨工程款x元，差工程款x元；第三次拨款时间应是四层结顶后5日内拨工程款总额的40%，计款x元。四层结顶时间是2005年9月5日，9月10日前应拨工程款x元，实际拨款x元，材料抵款x元，两项合计x元，差工程款x元；第四次拨款时间是主体工程结束后5日内拨工程款总额60%，也就是《2005年2#楼施工计划安排》中的六层框架完工，完工时间是2005年11月20日，11月25日前应拨工程款x元，实际拨款x元，材料抵款x元，两项合计x元，差工程款x元。以上是丽都公司未在约定拨款时间内拨款，影响工期情况。另从丽都公司2005年2月1日，8月9日，8月17日，8月24日，9月6日五次向宏远公司所打欠条计款x元，和丽都公司起诉后又通过转账向宏远公司支付工程款x元，证明丽都公司有拖欠工程款的事实存在，违反了双方签订的《附加协议》第二条。该条还约定“如丽都不按时拨款，工期相应顺延”。

2、按照合同第三部分“专用条款”约定，发包人丽都公司有义务“保证道路畅通”，宏远公司庭审中提交工程例会证明因道路泥泞施工材料无法进场。

3、变更图纸后因《图纸答疑》不到位影响工期。

4、钢筋供应不及时影响工期。

5、按照2005年5月11日三方约定竣工日期，宏远公司在规定时间内完成了约定工程量。

关于丽都公司补充诉讼请求中称宏远公司承诺让利以及要求宏远公司承担人工费、地方关系费、垃圾费、落水管安装、主体检测、工程质量等各项费用。经审理查明，《工程附加协议》第一条“……乙方（宏远公司）按照结算总价让利给甲方（丽都公司）5%（含投标让利，不含甲方供应材料及甲方分包项目）……。”还查明，屋面、主体检测费x元，丽都公司替宏远公司支付。

濮阳市中级人民法院一审认为：丽都公司、宏远公司签订的《建设工程施工合同》、《附加协议》、《2005年2#楼施工计划安排》，是双方当事人真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，为有效协议。关于双方发生纠纷后所争执的建筑面积，根据中标通知书标注的建筑面积和丽都公司在2007年1月31日《关于金色时代商业街X#楼工程款问题的答复》，证明建筑面积x。另外，经丽都公司申请由濮阳市清欠办委托建兴公司对工程造价进行鉴定时，其面积是x。丽都公司主张建筑面积x，其证据只是《建筑工程施工合同》，不足以对抗中标通知书和丽都公司对工程款问题的答复意见及鉴定报告中的认定。故建筑面积应认定为x。关于工程款，合同约定每平方米850元，全部完工工程款应为x元。经建兴公司《关于金色时代商业街X#楼主体框架结构工程造价情况》第2条第（1）项证明主体已施工部分按实计算造价约为x元。丽都公司通过转账付款x元，购材料抵款x元，去除两项已付款后，丽都公司尚欠宏远公司工程款x元。

关于丽都公司提出的工程款应扣除5%让利、人工费、地方关系费、清理垃圾费、质量问题等费用。首先，关于让利问题。双方既然约定让利，在结算工程款中则应考虑让利问题。如果合同全部履行或有继续履行可能，那么应在合同履行后扣除让利。鉴于本案中双方均提出解除合同，原合同无继续履行的可能，丽都公司提出让利5%应从工程款中扣除的主张能够成立，予以支持。根据合同约定，让利部分应不含丽都公司购材料款x元，故宏远公司应在工程价款x元中减去丽都公司供应材料款x元后，让利x元。其次，关于丽都公司提出人工费所指是扶手、防盗门、外墙涂料等内容，因上述工程不是宏远公司施工，该费用不应由宏远公司承担。地方关系和垃圾清理、落水管安装费用，因没有充分证据证明这些费用应由宏远公司承担，该请求不予支持。关于质量问题，按照约定和惯例，如出现质量问题应在7日内通知宏远公司，丽都公司不能证明就质量问题通知宏远公司，且宏远公司对丽都公司所提交的证明材料不认可，故该损失不应由宏远公司承担。至于丽都公司替宏远公司支付的屋面、主体检测费x元，应从丽都公司应付工程款中扣除。

关于违约责任。丽都公司起诉宏远公司违约，依据是建筑工程合同附加协议第9条，即“乙方不能按合同工期竣工交付甲方使用，按剩余工程的工程款每逾期1天，甲方罚剩余工程总价款的1%为逾期日违约金，截止日期以竣工验收日期为准”。因该工程未竣工双方发生纠纷，因此只能根据2005年5月11日双方签订的《2005年2#楼施工计划安排》确定宏远公司是否未按计划完成工程量。根据双方签订的《附加协议》、《2005年2#楼施工计划安排》，约定主体工程完工日期为2005年11月，根据宏远公司提供的“工地例会纪要”记载，主体工程于2005年9月完工，在约定时间范围内完成了规定的工程量，丽都公司没有按照约定拨付工程进度款以及施工前不能按照合同第三部分约定保证道路畅通等。对其主张宏远公司拖延工期，要求宏远公司承担违约责任的诉讼请求不予支持。

关于合同解除问题。双方在诉讼中均提出解除合同，原合同已不存在继续履行可能，依照《合同法》第94条之规定，双方所签订的合同、协议应予解除。对于本案在审理中宏远公司申请撤回要求丽都公司承担违约责任保留诉权的请求，是当事人选择诉权的范围，予以准许。综上所述，丽都公司诉宏远公司违约要求宏远公司承担违约责任的诉讼请求不能成立，不予支持。要求宏远公司让利的请求能够成立，予以支持。要求宏远公司返还屋面、主体检测费的请求能够成立，予以支持。宏远公司反诉丽都公司拖欠工程款的反诉请求能够成立，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、丽都公司与宏远公司签订的《建设工程施工合同》及《附加协议》予以解除；二、丽都公司支付宏远公司工程款x元及利息（自判决生效之日起至案件执行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、宏远公司向丽都公司支付屋面、检测费x元及利息（自判决生效之日起至案件执行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并支付让利x元。上述涉及给付款项于判决生效后10日内履行完毕；四、驳回丽都公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，反诉费x元，保全费5000元，合计x元，由丽都公司负担x元，由宏远公司负担x元。

丽都公司不服一审判决，向本院上诉称：一、丽都公司按合同约定拨付了工程进度款，不存在违约行为。二、宏远公司拖延施工，构成违约，应承担合同约定竣工日期2005年7月6日至2007年1月13日止的违约金685.5万元。三、有些费用一审未从鉴定造价中扣减是错误的，主要包括：扶手、防水、防盗门、外墙涂料人工费x元；地方关系按每平方米3元计算，应扣除x元；落水管是我方安装，而非宏远公司安装，费用共计7850元应从中扣除；宏远公司未清运垃圾，我代付清运费用x元应扣除。四、因工程质量问题发生的费用，一审未予扣减是错误的。主要包括：1、地下室地面（不合格）应扣x.64元；2、屋面防水及找平未做(原做的已损坏)应扣x.32元；3、地下室部分渗水5处，应扣6000元；4、打扫地下室积水两次，共计7000元。请求撤销原判，依法改判或发回重审。

宏远公司答辩称：一、丽都公司未按实际建筑面积拨付工程进度款，且长期拖欠工程款构成违约，工期也应相应顺延，按照2005年5月11日三方约定的竣工日期，宏远公司在规定时间内完成了相应的工程量，不构成违约。二、1、在鉴定的主体框架结构工程造价1029.55万元中，没有计算扶手、防盗门、落水管的人工费；2、濮阳市环境治理办公室有明文规定，所有施工单位不许向地方缴纳任何费用，况且本工程根本没有发生地方关系费；3、宏远公司在主体完工时已清理完毕建筑垃圾，不应再承担垃圾清理费。三、1、地下室防水没有计算在主体框架结构工程造价1029.55万元中；2、屋面防水是宏远公司只出材料和工资，由丽都公司安排人施工，即使该部位有质量问题也非我公司承担。请求驳回上诉，维持原判。

本院二审中，丽都公司向本院提出鉴定申请，申请对宏远公司已完工工程造价及工程质量进行委托鉴定。理由是：1、一审作为定案依据的建兴公司不在省法院指定的司法鉴定机构名册内，不具有司法鉴定资格。2、《造价情况》不是依合法程序委托进行的，鉴定有失公正。3、《造价情况》不是最终的鉴定结论，所作结论仅是“约为1029.55万元”，不能作定案依据。4、具体项目上存在计价错误。5、宏远公司的防水工程存在严重质量问题等。

本院二审查明的事实与一审基本相同。另查明：

一、一审诉讼中，丽都公司向原审法院提出鉴定申请，申请对宏远公司已完工工程造价进行鉴定。理由是：1、被告依据的“结算清单”不具备鉴定结论的法定形式，不能作为正式的鉴定结论使用。2、该结算清单是宏远公司请求濮阳市清欠办进行的委托，非经双方当事人共同确定，不符合法律规定的委托程序。3、该结算单仅以图纸为据，与实际工程不完全相符，不可能得出准确结论。4、出具清单前，未组织双方对工程量陈述确认。

原审法院接受丽都公司鉴定申请，由原审法院技术处委托双方协商同意的鉴定机构---濮阳市建设工程标准定额管理站进行鉴定，该鉴定机构也同意接收，但由于丽都公司不预交鉴定费，鉴定未进行。

二、2007年2月12日，建兴公司出具《关于金色时代商业街X#主体框架结构工程造价情况》内容为：受濮阳市清欠办委托，我单位派专业技术人员到现场查看，对丽都公司开发的金色时代商业街X#商业楼主体工程造价进行核实，其情况如下：1、工程概况：建筑面积x，（含地下室面积），框架六层，地下室一层，总高某22.5m。2、施工情况：主体砼框架已完，南墙砌筑、抹灰、外墙涂料已完，一至三层砌体已完，地下室地面已完，屋面防水已完。3、造价核实情况：依据提供的图纸资料和有关造价规定，进行了认真计算，但由于时间关系，有些变更未考虑。核算结果如下：（1）主体已施工部分按实计算造价约为：1029.55万元。（2）原甲乙双方鉴定的总造价为：x×850元/m2=1662.6万元。但协议约定主体工程结束后，拨款至工程总造价的60%，应为1662.6×60%=997.56万元。

三、2005年5月1日双方签订《2005年2#楼施工计划安排》。内容是：为加快丽都金色时代建材商业街工程进度，经建设单位、监理单位、施工单位共同商定于2006年1月1日竣工，达到招租经营条件，具体计划如下：1、二层框架，2005年6月15日完工；2、三层框架，2005年8月5日完工；3、四层框架，2005年9月5日完工；4、五层框架，2005年10月5日完工；5、六层框架，2005年11月20日完工等。

四、2007年2月14日，宏远公司与丽都公司达成《关于解决丽都商业街X#楼拖欠农民工工资问题的协议》，内容是：为妥善解决濮阳市宏远建筑安装工程有限公司承建的濮阳市丽都房地产开发有限公司商业楼X#楼拖欠农民工工资问题，经市清欠办多方努力协调，市宏远建筑公司胡某某等人与市丽都房地产公司李彦民副经理经协商，达成以下处理意见：1、市丽都房地产公司于2007年2月15日上午先支付市宏远建筑公司工程款七十万元，全部用于解决2#楼工程拖欠的农民工工资，剩余部分过春节待双方工程决算后解决，市宏远建筑公司负责监督工程足额发放到农民工手中。2、市丽都房地产公司与市宏远建筑公司应及时按有关规定办理工程款支付手续，不得拖延挪用，如因有关单位不能及时妥善处理拖欠的农民工工资问题引起群体性事件，应承担引起的一切不良后果和责任。本协议一式三份，建施双方各执一份，市清欠办备案一份。

五、丽都公司提供了2007年9月8日与刘海涛的工程建设施工合同书，约定刘海涛作为施工方为金色时代2#楼安装外排管。

六、2005年元月4日的监理工作联系单记载：2005年元月3日晚完成地下室砼现浇顶施工，情况属实。丽都监理部在联系单上签字认可。2005年6月5日的工地例会纪要记载：“16-27轴二层结顶。”8月7日工地例会纪要记载：“1-15轴结顶（四层）。”9月4日工地例会纪要记载：“2#楼，42-28轴六层结顶，27-16轴六层注浇完。”

本院二审认为：丽都公司与宏远公司签订的《建筑工程施工合同》、《附加协议》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。双方在一审诉讼中均提出解除合同，一审法院尊重双方当事人的意愿，对合同及协议予以解除，是适当的，对此本院予以维持。

关于丽都公司申请鉴定的问题。丽都公司在一审中提出对宏远公司已完工工程进行鉴定，但因为未予交鉴定费，鉴定未进行，现二审中又申请对相同事项进行鉴定，理由也与一审中的鉴定理由基本相同。对此，本院二审认为：建兴公司的鉴定是由濮阳市清欠办为解决丽都公司拖欠农民工工资问题而委托作出的，鉴定的委托、接受委托及出台是有特定背景的。建兴公司虽未出现在本院的司法鉴定机构名录中，但其具有工程造价鉴定的资质，根据全国人大常委会于2005年2月28日通过的《关于司法鉴定管辖问题的决定》第二条的规定：国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料类；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商请最高某民法院、最高某民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。根据上述规定，本案的鉴定事项不属于全国人大常委会《关于司法鉴定管辖问题的决定》第二条规定的四项之列，且丽都公司一审中也未对建兴公司的鉴定资质提出异议，丽都公司关于建兴公司的鉴定资质及委托程序方面的异议不能成立。关于鉴定的内容。丽都公司的鉴定申请并未对建兴公司的鉴定结论提出实质性的异议，丽都公司提出扣减的有关款项，也是以该鉴定为依据的，且在2007年2月12日鉴定结论作出后，丽都公司又与宏远公司达成协议，向对方支付了70万元的工程款，应当视为丽都公司已认可了该鉴定结论，现在丽都公司在二审中又提出鉴定，不符合诚实信用原则，对其鉴定申请，本院不予准许。

关于宏远公司是否按约完成了相应工作量，是否构成违约的问题。本院二审认为：双方在工程未竣工时发生纠纷，考察宏远公司是否违约，应根据合同对相应工作量完成时间的约定对照宏远公司已完工的工程量及实际完工时间来进行。根据2005年5月11日，丽都公司与宏远公司签订的《2005年2#楼施工计划安排》，六层框架完工时间应为2005年11月20日，根据2005年9月4日工地例会纪要，六层框架结顶。因此，应当认为，宏远公司在《施工计划安排》规定的时间内完成了相应的工作量，丽都公司认为宏远公司拖延施工，构成违约，无事实依据，本院不予支持。

关于丽都公司是否及时拨付工程款，是否构成违约的问题。丽都公司上诉主张应按施工合同约定的计算基数即x元来计算应拨付工程款。而宏远公司主张应按照《附加协议》约定的单方暂按850元/m2，乘以实际面积x来计算应拨付工程款。对此本院二审认为，《施工合同》对合同价款的约定是一个暂定总额，没有单价及面积，而《附加协议》在第二条拨款方法中则约定：“单方造价暂按850元/m2，其中包括甲方供应材料”，应当说《附加协议》的约定比施工合同的约定更加明确，且附加协议也在第十一条明确约定“此附加协议与施工合同具有同等法律效力，如与施工合同抵触的，以本协议为准。”所以本院二审认为，按《附加协议》约定的单方造价乘以实际面积为基数计算应拨付工程款更符合当事人的真实意思和本案实际，即本案计算应拨付工程款的基数为850元/m2×x=x元。地下室结顶时间为2005年元月4日，二层框架结顶时间为2005年6月30日，四层框架结顶时间为2005年8月8日，六层结顶（主体工程结束）时间为2005年9月14日。宏远公司完工时间均早于《施工计划》的约定时间，相应地丽都公司也应当按照《附加协议》的约定来拨付工程进度款，而实际上丽都公司未按照约定拨付工程进度款，构成违约，但因为宏远公司在一审中撤回了要求丽都公司承担违约责任的诉请，一审尊重当事人对诉权的选择，予以准许，也是适当的。

关于相关款项是否应从工程价款中扣除的问题。对扶手、防水、防盗门、外墙涂料人工费x元的问题。因建兴公司的造价鉴定的建筑工程预算表中，并未将此项目的人工费计入造价鉴定中，丽都公司主张从总工程价款中扣减此部分人工费没有法律依据，不予支持。关于地方关系费x元，因地方关系费不是建设工程施工中的应当支出的费用，丽都公司也未提供支出了该费用的证据，一审不予支持，并无不当，丽都公司的此项主张无事实法律依据，不予支持。

关于垃圾清运费x元，丽都公司没有证据证明是宏远公司留下的垃圾，对其主张的应由宏远公司承担此项费用的额请求不予支持。关于落水管安装费7850元，此费用发生在2007年9月以后，而建兴公司的鉴定在2007年2月作出，所以此部分费用并不包括在鉴定的工程款数额中，丽都公司要求扣减没有事实依据，不予支持。

丽都公司主张应扣除地下室地面不合格款x.64元，宏远公司抗辩我公司只做出地下室的垫层，没作防水层和面层。建兴公司的鉴定也只计算了地下室垫层款x.64元，丽都公司要求扣减没有依据。对此本院二审认为，地下室的垫层是宏远公司施工的，其要求得到相应的工程款，应予支持。丽都公司认为地下室地面不合格，是因为没做防水层及面层，因这部分项目宏远公司未施工，鉴定中也未将相应款项计入，现丽都公司要求扣减没有事实依据，不予支持。因此造成的地下室渗水及打扫积水的费用计x元，也应由丽都公司自负。关于丽都公司主张屋面防水及找平未做（原做的已损坏）应扣款x.32元的问题。宏远公司抗辩这部分工程是我方出材料和工资，丽都公司安排人施工的，所以这部分的材料工程款应由我方得到，即使有质量问题也不应由我公司负担，且根据建兴公司的鉴定，此部分费用为x.61元。对此本院二审认为，既然此部分工程是宏远公司支出材料和工资，鉴定结论将此部分费用计入工程款总额，并无不当，丽都公司主张扣减无事实依据，不予支持。

综上所述，本院二审认为，丽都公司的上诉请求及理由均缺少证据支持，不予支持，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费x元，由丽都公司负担。

丽都公司申请再审称：在原审判决作出之后，其所依据的建筑工程结算书出现了新的情况，除了原审中适用的新的工程造价情况之外，申请人还委托河南盛华工程造价咨询有限公司对本案所涉及的工程造价作出了一份建筑工程结算书。那么，本案的工程造价到再审时已有三个版本，除原审中所适用的工程造价数据外，又出现了两个新的数据，一个是建兴公司经核实后将工程造价调整x.13元，另一个是河南盛华工程造价咨询有限公司认定的工程造价x.56元。因此，原审判决所依据的工程造价结论已发生了变化，该结论变化直接影响到了本案双方当事人所争议的问题。申请人丽都公司请求本院依法撤销原审判决，支持申请人的原审诉求。

被申请人宏远公司辩称：申请人所称的三个工程造价结论，一个是经濮阳市清欠办委托，由建兴公司所作的造价报告；一个是二审结束后经申请人单方申请，由建兴公司出具的调整后的造价报告；还有一个是申请人在一、二审诉讼结束后，又单方委托河南盛华工程造价咨询有限公司出具的报告。对此答辩人认为，作为认定本案诉争工程造价的依据，应当以建兴公司出具的第一份报告为准，理由是：一、建兴公司的第一份报告虽然不是在诉讼期间由法院委托进行，但是是经过双方同意，由濮阳市清欠办委托的，双方对工程造价结论均没有异议。并且在造价结论出具的第二天，申请人就支付了答辩人70万元的工程款，因此可以认为申请人对该份造价结论是认可的。二、在本案一审期间，申请人曾多次提出要重新鉴定，但因未交鉴定费用由法院裁定视为其放弃了申请鉴定的权利。三、二审判决后，申请人为了申诉，单方向建兴公司申请重新鉴定，后者将工程造价调减了32万，理由是此前的报告中又一部分工程答辩人还没有干，但在原报告中仍予计入，故应予调整。答辩人在得知后，亦申请建兴公司再次审核。建兴公司经过审核发现，在原报告中存在有一些工程答辩人干了但没有被计入的情况，而且数额要大于其之前给申请人调减的数额。因此，建兴公司再次出具了报告，认为双方争议数额差别不大，仍然维持其所出具的第一份工程造价报告，据此答辩人认为双方进行结算仍应以建兴公司出具的第一份报告为依据。四、申请人提供的河南盛华工程造价咨询有限公司出具的报告是在本案二审结束之后单方委托的，而且与之前建兴公司出具的报告数额相差较大，答辩人对此不予质证和认可。综上，答辩人认为，一、二审判决认定的工程造价数额所依据的造价报告是经过合法程序产生的，申请人的申诉理由不能成立，请求本院依法予以驳回申请人的再审申请，维持二审判决。

本院再审查明的事实与原一、二审判决认定的事实一致。

本院再审认为，本案双方当事人争执的焦点为：建兴公司关于金色时代商业街X#楼工程造价的鉴定作为本案定案依据是否适当以及河南盛华工程造价咨询有限公司出具的《建筑工程结算书》能否作为足以推翻原判的新证据。

本案中，受濮阳市清欠办委托，建兴公司于2007年2月12日出具了《关于金色时代商业街X#主体框架结构工程造价情况》，核算结果是：1、主体已施工部分按实计算造价约为：1029.55万元。2、原甲乙双方鉴定的总造价为：x×850元/m2=1662.6万元。但协议约定主体工程结束后，拨款至工程总造价的60%，应为1662.6×60%=997.56万元。丽都公司在报告作出后并未对建兴公司的鉴定资质以及报告的鉴定内容提出异议，还与宏远公司达成协议，向对方支付了70万元的工程款，应当视为丽都公司已认可了该份造价报告。后来，丽都公司在一审中提出对宏远公司已完工工程造价进行鉴定，但因为未预交鉴定费，鉴定未能进行。在二审中又申请对相同事项进行鉴定，并且认为建兴公司不在本院指定的司法鉴定机构名册内，不具有司法鉴定资格，本院二审认为根据全国人大常委会于2005年2月28日通过的《关于司法鉴定管辖问题的决定》第二条的规定，丽都公司的理由不能成立，对其鉴定申请未予准许。

丽都公司在向最高某民法院申请再审的过程中提交了建兴公司于2009年3月6日重新作出的《关于金色时代商业街X#楼主体框架结构工程造价情况》，其中第四项载明：“因施工单位宏远公司所提供的工程量失实，2009年3月6日根据丽都公司提出的3个问题调整后造价为x.13元。”最高某民法院针对此份证据到建兴公司进行走访，后者确认该份报告确系其所出具，同时又提到2009年3月10日，宏远公司到建兴公司反映原鉴定存在漏算的情况，要求对这部分重新计算，建兴公司于3月13日又给宏远公司出具了一份《证明》，在该证明里建兴公司将原工程造价在1029.55万元基础上增加了x.72元。建兴公司表示丽都公司和宏远公司所提的少算和多算工程款的情况都客观存在，他们为此都到现场核对过，但增加和减少部分的数额相差不大，因此决定还是维持原来确定的工程造价x.44元。建兴公司就上述情况出具了一份书面说明，并由具体负责鉴定的孙增强、张学伟签字确认。在2009年4月24日最高某民法院进行的证据质证中，本案双方当事人对上述证据的真实性均无异议。

综上，本院认为，建兴公司于2007年2月12日出具的《关于金色时代商业街X#主体框架结构工程造价情况》是由濮阳市清欠办为解决丽都公司拖欠农民工工资问题而委托作出的，鉴定的委托、接受委托及出台是有特定背景的，且丽都公司并未对建兴公司的鉴定结论提出实质性的异议，丽都公司在原审中提出扣减的有关款项，也是以该鉴定为依据的，在2007年2月12日鉴定结论作出后，丽都公司又与宏远公司达成协议，向对方支付了70万元的工程款，应当视为丽都公司已认可了该鉴定结论，应作为认定本案诉争工程造价的依据。至于丽都公司在本案二审结束后，单方委托河南盛华工程造价咨询有限公司出具的《建筑工程结算书》，因其违反了法定委托鉴定程序，且宏远公司对结算内容提出异议，尽管丽都公司据此《建筑工程结算书》作为新证据申请再审，但该证据尚不足以推翻原判，丽都公司的申请再审理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2008）豫法民一终字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长荆国安

审判员封齐生

审判员王锡刚

二○一○年三月二十五日

书记员项坤