原审原告（反诉被告）平顶山市澳得商贸有限公司，住所地平顶山市卫东区诸葛庙A组团X号楼。

法定代表人柴某，经理。

委托代理人李某某，男，X年X月X日生。

原审被告（反诉原告）平顶山市元洲装饰工程有限责任公司，住所地平顶山市新华区X路北段X号。

法定代表人侯某某，经理。

委托代理人赵某某，男，X年X月X日生,系该公司员工。

委托代理人包志伟，河南黎民（略）事务所（略）。

原告平顶山市澳得商贸有限公司（以下简称澳得商贸公司）诉被告平顶山元洲装饰有限公司（以下简称元洲装饰工程公司）装饰装修工程合同纠纷一案，原告于2008年9月10日诉至平顶山市卫东区人民法院，卫东区人民法院于2009年6月5日作出一审判决，被告不服提出上诉。平顶山市中级人民法院于将此案发回重新审理，2009年12月4日指定本院审理。我院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人李某某、被告委托代理人赵某某、包志伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告和被告于2008年6月签订了建筑装饰装修工程施工合同，合同约定自2008年6月4日开工，于2008年7月15日竣工，合同签订后，被告未按期完工，为减少损失，于2008年8月10日签订了补充协议，并约定于2008年8月31日前完工，负责承担赔偿责任。后被告不仅未按协议约定期限完成施工任务，且未严格按照图纸施工，存在擅自变更施工行为。为及时保护自己的合法权益诉至卫东区人民法院，请求依法判令中止履行原、被告之间签订的建筑装饰装修工程施工合同及补充协议，并赔偿原告各项经济损失x元。卫东区人民法院判决后，被告不服一审判决，提出上诉，导致原告的实际损失不断扩大，违约责任完全在被告，施工工人是自行撤离的，原告没有阻止被告去取工具，违约责任不在我方。为保护原告的合法权益，特提出变更诉讼请求：1、要求解除原、被告签订的装饰装修工程合同及补充协议；2、赔偿经济（房租）损失x元；3、支付车辆价值的违约金x元。

原审被告（反诉原告）辩称，本案是装饰装修工程施工合同，是原告违约在先，因合同到期后，原告未按合同约定支付工程款，造成不能及时完工，原告对违约行为应承担违约责任，合同约定一方违约并对豫D-x轿车赔偿给对方。原告要求赔偿房租损失，合同未明确约定，与元洲公司没有任何关系。

反诉称：2008年6月4日，原、被告签订建筑装饰装修施工工程合同，约定工程款x元，施工前被反诉人提供施工图纸，反诉人按照该图纸施工，在施工过程中，被反诉人又交给反诉人施工图纸一份，且增加了工程量，增项造价x元，反诉人未按增加工程支付工程款，为此双方于2008年8月10日又签订了补充协议，协议约定被反诉人必须向反诉人支付装修款x元，二楼除剩墙纸和地毯后再付x元，剩余x元扣除总装修的2%质保金外一次付给反诉人，质保金在完工后三个月内一次付清。补充协议签订后，反诉人装修工程施工只剩墙纸和地毯。总工程款40万元（鉴定价x元），被反诉人仅支付30万元，被反诉人应按协议约定再支付x元，为索要工程款，双方发生争执，被反诉人将施工工人赶出，并扣留租用的脚手架等工具以及装饰材料，锁住大门，反诉人去拉上述物品时，被反诉人拒绝，特提出反诉请求，要求被反诉人支付拖欠工程款x元，材料款约x元，鉴定费x元，共计x元，脚手架丢失损失x元，租赁费损失x元，支付豫D-x轿车一辆，价值约x元。

原告当庭提交的证据有：1、施工合同、补充协议一份，欲证明双方存在施工合同关系，同时证实双方约定的付款方式，完工时间是2008年8月31日前及约定双方的违约责任；2、收据三份，欲证明原告按照合同约定付款给被告x元；3、房屋租赁合同两份，欲证明原告与平顶山市鑫荣房地产开发公司签订的合同所得，证明原告的直接房租损失；4、收据一份，欲证明原告请求房租损失的计算标准及相应数额；5、2009年7月29日平顶山市中级人民法院庭审笔录一份，欲证明：（1）被告未按合同完成施工合同，存在违约行为；（2）造成原告损失不断扩大的原因也是由于被告坚决不同意原告自行施工所致（206页第1行、210页第3、4、5行、213页被告证人罗某证言最后两行，证明被告施工未达到双方约定的标准，213页第5、6、7行也证明该内容，第217页第1、2行，证明被告不同意原告自行施工）；6、评估报告一份，欲证明被告未完成工程为x元，帕萨特轿车价值x元。

被告对原告的证据对证据1本身无异议，证明的问题有异议，原告在工程进度时须应当支付工程款的时候，原告不支付。对证据2三份收据无异议，对证据的租赁合同及收据与被告无关，且在施工合同中没有约定房租损失该怎样承担。对证据的庭审笔录不清楚是怎么回事，地毯和墙纸不能同时施工的，对证据的评估报告是不合法的，鉴定应当由双方当事人同意到场才能做的，被告不知道，应视为无效。

被告当庭提交的证据有：1、建筑装饰装修工程施工合同及补充协议各一份，欲证明双方装修工程约定和违约责任；2、评估报告一份，欲证明被告为原告装修已完成工程量价值x元；3、租赁协议一份，欲证明原告给被告装饰公司造成的脚手架等资产损失及证言，施工中被告赶出的，证明原告违约。

原告对被告提交的证据1本身无异议，证明的问题有异议，对评估报告原告认为评估价值与实际完成工作量有偏差，对租赁协议被告在一审、二审均未提过，据原告所知，工程被转包，工程工具是工程人员所携带，而非是被告租赁的。

上述证据，经当庭质证、认证，为有效证据。

依据上述有效证据及双方当事人当庭陈述，本院确认下列事实：

2008年6月4日，原、被告签订了建筑装饰装修工程施工合同，合同约定：1、包工包料；2、工期自2008年6月4日至2008年7月15日；3、工程价款为x元；4、开工前一天，原告由被告提供确认的施工图纸制成做法说明一份；5、工程款分三次拨付：开工前付x元；水电、瓦工、木工完工后付x元；工程结束后付款x元，剩余x元作为质保金，工程竣工三个月后原告拨付x元，合同签订后，原告于2008年6月6日向被告拨付x元，原告于2008年7月9日又向原告支付x元工程款。2008年8月10日又签订补充协议，协议约定：1、乙方（被告）二楼装修及一楼装修工期必须在2008年8月31日前完工，如不按期完工，承担赔偿以车为保证（豫D-x）的价值损失；2、甲方（原告）在签订补充协议后必须向乙方（被告）支付装修款x元，待二楼除剩壁纸和地毯后再付x元装修款，剩余5300元扣除装修款的2%质保金外，一次付给乙方。质保金完工后三个月内付清。甲方若不能兑现承担赔偿，以车（豫D-x）为保证，乙方付款以甲方开出的收款收据为凭；3、一楼装修乙方负责楼梯扶手及墙面乳胶漆，以及铺粘楼梯和地板砖的吊顶费，由甲方负责楼梯踏步及地面地板砖和吊顶材料；4、乙方必须按照甲方设计图纸施工，如有变动以双方商定为准。补充协议签定后，原告于2008年8月11日向被告支付工程款x元。2008年9月10日原告以被告公司仍未能按照补充协议约定的期限完成施工任务诉至平顶山市卫东区人民法院，要求中止履行原告与被告施工合同及补充协议，同时判令被告承担违约责任，并赔偿相应损失，赔偿原告房屋直接损失承担的房屋租金自2008年9月1日起至2008年10月20日止，合计x元。10月20日以后每日损失3627.5元计算至双方实际解除合同之日止。同时判令被告赔偿原告营业损失x元，该损失从9月1日起计算至10月20日止。10月20日以后按照每日损失3333元进行计算至双方实际解除合同之日止。平顶山市卫东区人民法院于2009年5月8日作出一审判决，被告不服，提出上诉。平顶山的市中级人民法院于2009年8月31日发回重审后指定我院审理。原告以导致损失不断扩大于2009年12月8日提出变更诉讼请求：1、判令解除原、被告之间的签订的建筑装饰装修工程施工合同及补充协议；2、判令被告赔偿经济损失（房屋租金）x元（损失自2008年9月1日起计算至2009年12月1日，12月1日以后按照每日损失3627.5元计算至双方解除合同之日止），并支付相当于被申请人所有的豫D-x车辆价值的违约金（车辆价值x元）。

另查明，原告于2008年3月20日与平顶山市鑫荣房地产开发有限公司（简称鑫荣公司）分别签订一份房屋租赁合同。一层部分为底商，面积为440.178平方米，月租金为x元，作为补充协议涉及的一层面积为120.178平方米，二层房屋面积为1157.22平方米，月租金x元，二份租赁租赁合同，租赁期限均为自2008年5月5日至2023年5月4日止，期限为15年，原告于2008年3月20日一次性向鑫荣公司缴纳半年租金x元。

另查，原告提出现场勘验及评估申请，平顶山市卫东区人民法院进行现场勘验，装饰工程大部分完工，装饰设备已拉走，且对未完成工程另进行了实地录像、照相。平顶山市中资资产评估事务所于2009年3月10日作出评估报告，未完成工程及帕萨特轿车一辆，评估价值共计x元，评估费2000元。

被告在诉讼过程中向本院提出勘验及评估申请，请求对已完成工程进行评估，本院委托平顶山市明生资产评估事务所于2010年4月15日作出评估报告，评估已完成工程价值为x元，评估费x元。

本院认为，原、被告签订的建筑装饰装修工程合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效协议，双方应按照合同约定履行自己的合同义务。合同签订生效后，原告依约支付工程款，被告虽进行了工程施工但未能依合同规定的时间完成工程量，故原、被告双方又于2008年8月10日签订了补充协议。该补充协议根据双方的付款额度和施工进度，重新约定了付款方式、完工时间和赔偿担保依据（各自提供车辆担保）。原告又于协议后及时付款x元，被告虽又进行了具体的施工，但依据卫东区X组织原、被告双方的现场勘验（照片、录像、勘验笔录、当事人陈述等）和二次评估机构的评估报告等有效证据证实，被告的施工进度尚未达到贴壁纸和铺地毯的施工程度，故原告依补充协议的规定没有依约支付x元工程款不构成违约。而被告自合同约定的2008年6月4日至同年7月15日的工程期限和重新签订补充协议约定的2008年8月10日到8月31日没有完成工程任务，致使原告于2008年9月10向卫东区人民法院提起诉讼，至此说明被告在此合同及协议的履行过程中没有依约完成工程任务，构成违约，其应当承担相应的违约责任。双方之间的合同及协议处于履行不能状态，合同目的无法实现，故合同及协议应予解除。

原告诉讼请求的理由和请求事项部分成立。本院评析如下：由于原告先期已于案外人平顶山市鑫荣房地产开发有限公司（以下简称鑫荣房地产公司）签订了一层部分底商，面积440.178平方米，月租金为x元，二层（原告拟作商务会馆）面积1157.22平方米，月租金x元的两份合同，并向鑫荣房地产公司预交了半年房租共计x元的租金。故此原告取得了鑫荣房地产公司的房屋租赁使用权。正如上述被告违约，应当依合同及协议约定赔偿原告经济损失。但该经济损失依法只能是具体的直接经济损失，而不能扩大到预期可见的间接损失。本案中原告所主张的房屋租赁费是具体的直接损失，而原告以后营业损失（比照其他同行业的营业盈利）则是预期可见的间接损失。由于原告于2008年9月10日已向人民法院提起诉讼，对此原告已明确知晓原、被告之间的合同及协议已处于合同(协议)履行不能的状态，合同的目的明显不能实现。原告作为一个法人企业应该预见到诉讼过程中可能会扩大直接经济损失，但其未采取必须的措施防止损失的扩大。直至2009年1月9日才向卫东区人民法院书面声明对被告未完成的装饰工程自行施工或其他处置措施。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定：“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不能就扩大的损失要求赔偿。”本案中，根据卫东区人民法院和本院的两次委托评估报告，涉案的未完成的工程量占已完成的工程量的四分之一左右，合理的时间为一个月即可完成剩余工作量，故被告违约赔偿原告一个月二层房屋租金x元为宜。由于原、被告双方2008年8月10日的补充协议没有涉及一层底商的施工，所以一层底商的租金每月x元不在赔偿之列。综上，由于被告的违约，应赔偿原告房屋租金x元及依补充协议约定的担保车辆价值(评估价)x元，其他请求本院不予支持。基于相同理由，由于原告在履行合同及补充协议过程中依工程进度按时支付工程款项，不存在违约行为，且被告没有提供合法有效的证据证明原告拖延付款和阻挠施工的行为，但依据评估报告，被告完成了工程价值x元，原告除去已付的x元，还应支付被告x元。依照卫东区人民法院及本院的勘验（照片、录像），被告方施工人员撤离后尚有8套脚手架及21个雕花尚置留在原告方现场，原告应予返还。被告的其他诉讼请求不予支持。

故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十八之规定，判决如下：

一、解除原告平顶山市澳得商贸有限公司与被告平顶山市元洲装饰工程有限责任公司所签订的建筑装饰装修施工合同及补充协议。

二、被告平顶山市元洲装饰工程有限责任公司赔偿原告平顶山市澳得商贸有限公司因违约所造成的房屋租赁损失x元，于本判决生效后十日内付清。

三、被告平顶山市元洲装饰工程有限责任公司赔偿原告澳得商贸有限公司车辆价值损失x元，于本判决生效后十日内付清。

四、驳回原告平顶山市澳得商贸有限公司的其他诉讼请求。

五、原告平顶山市澳得商贸有限公司于本判决生效后十日内支付被告下余工程款x元。

六、原告平顶山市澳得商贸有限公司于本判决生效后返还被告平顶山市元洲装饰工程有限责任公司脚手架8套及雕花21个。

七、驳回被告平顶山市元洲装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。

案件受理费x元，鉴定费4000元，保全费1135元，共计x元，由原告平顶山市澳得商贸有限公司承担x元，由被告平顶山市元洲装饰工程有限责任公司承担9033元。

反诉费4878元，鉴定费x元，共计x元，由原告平顶山市澳得商贸有限公司承担x元，被告平顶山市元洲装饰工程有限责任公司承担4055元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判长林曙光

审判员陈会俭

助理审判员陈营珠

二0一0年十一月十一日

书记员石林