申请再审人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：毕
道祥(别名傻X)，男，生于X年X月X日。
委托代理人：李某某，男，生于X年X月X日。
委托代理人：孙某某，男，生于X年X月X日。
被申请人（一审被告、原再审被申请人）：安阳市平安拆除有限责任公司，住所地:安阳市文峰大道西段。
法定代表人：张某某，经理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人）：徐某甲（别名徐X），男，生于X年X月X日。
被申请人（一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人）：杨某某，女，生于X年X月X日。
委托代理人：李某山，河南大正永衡（略）事务所（略）。
申请再审人毕道祥因与被申请人安阳市平安拆除有限责任公司（以下简称平安公司）、徐某甲、杨某某雇员受害赔偿纠纷一案，不服鹤壁市中级人民法院（2009）鹤民再终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年6月11日作出（2010）豫法民再申字第x号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人毕道祥及其委托代理人李某某、孙某某，被申请人徐某甲、杨某某的委托代理人李某山到庭参加诉讼，被申请人平安公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年12月4日，一审原告徐某甲、杨某某起诉至鹤壁市鹤山区人民法院称，2007年11月20日，原告之子徐某乙（生于1987年农历10月25日）受雇于被告毕道祥在鹤壁煤业（集团）有限责任公司第九煤矿棚户区改造工程中从事拆迁施工时不幸被砸伤，后送往鹤煤总医院抢救，于2007年11月23日中午11时许抢救无效死亡。涉案工程是鹤煤集团发包给平安公司，平安公司将部分拆迁工程变相转包给了毕道祥。受害人徐某乙父母（即原告）健在，姊妹三人（含徐某乙），请求依法判令被告鹤壁煤业（集团）有限责任公司、平安公司、毕道祥给付死亡赔偿金x.6元，丧葬费8490.5元，赡养费x.73元，医疗费7172.31元，精神抚慰金x元，事故处理实际支出6000元。2008年5月11日，二原告申请撤回了对鹤壁煤业（集团）有限责任公司的起诉，要求判令被告毕道祥承担赔偿责任，被告平安公司承担连带责任。被告平安公司辩称：1、平安公司与毕道祥口头协商把被拆房屋的木料和瓦卖给毕道祥，由毕道祥负责拆除，砖是毕道祥能用就用，平安公司与毕道祥之间不存在转包关系；2、受害人徐某乙是受雇于毕道祥，平安公司与原告不存在赔偿关系；3、受害人死亡后，经有关部门调解，平安公司已一次性支付补偿款x元，与受害人亲属的赔偿关系已了结；4、原告的请求数额请法庭审核后依法判决。被告毕道祥辨称：1、徐某乙真正的雇主是胡爱荣，胡爱荣与毕道祥之间是买卖关系，徐某乙的死亡与毕道祥没有关系；2、房屋拆迁不得转包他人，徐某乙的死亡应由平安公司和鹤壁煤业（集团）有限责任公司承担责任。
鹤壁市鹤山区人民法院一审查明，鹤壁煤业（集团）有限责任公司和被告平安公司于2007年10月22日签订了《九矿棚户区改造拆除工程施工协议》，约定鹤壁煤业（集团）有限责任公司将九矿棚户区改造拆除工程承包给被告平安公司，工程内容为屋面拆至室外地坪，包括屋面、门窗、墙体拆除和清运垃圾，工程造价采用以料抵工，即工程所有拆除材料归被告平安公司回收销售作为工程费用，施工过程中发生的伤亡事故由被告平安公司负责。后被告平安公司与被告毕道祥口头约定，被告平安公司将自己承揽的拆除工程范围内拟被拆除的房屋部分建材，即瓦、木料卖给了被告毕道祥，对于墙砖，被告毕道祥认为能再次使用的可以自行拉走。在拆除建材过程中，被告毕道祥雇佣了包括原告徐某甲、杨某某之子徐某乙在内的部分村民，为其拆除瓦、木料以及旧墙砖。2007年11月20日，徐某乙在砍砖时，被倒塌的墙体砸伤，经鹤煤总医院抢救无效，于2007年11月23日死亡，原告支出抢救医疗费7172.31元。被告平安公司已支付原告x元。被告平安公司具备城市房屋拆迁资格。
鹤壁市鹤山区人民法院一审认为，被告平安公司具备政府认定的城市房屋拆迁资格，鹤壁煤业（集团）有限责任公司和被告平安公司2007年10月22日签订的《九矿棚户区改造拆除工程施工协议》，被告平安公司和被告毕道祥订立的口头买卖合同均是有效合同。我国法律规定，动产物权的设立和转让自交付时发生效力，因此，自被告毕道祥动手拆除瓦、木料等建材时，被告平安公司与被告毕道祥买卖合同的标的物所有权已归属被告毕道祥，但是对于旧墙砖，并非买卖合同的标的物，其归谁所有和管理，完全取决于被告毕道祥是否对其拆除、清理。因为旧墙砖再利用须拆除清理，于是被告毕道祥就雇佣了包括徐某乙在内的部分村民，为其拆除旧墙、清理砖等。因此被告毕道祥和徐某乙之间就形成了雇佣关系，作为雇主，被告毕道祥应当承担本案的民事赔偿责任。被告毕道祥辩称自己不是雇主，徐某乙是受雇于案外人的抗辩意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。被告毕道祥对房顶屋瓦、大梁等的拆除，势必会造成墙体的不稳定性，徐某乙也正是被倒塌的墙体砸伤的，而拆除墙体清理旧墙砖的行为本身也是被告毕道祥雇人而为，因此被告毕道祥也是本案的侵权主体，应当承担本案的民事赔偿责任。被告毕道祥在对瓦、木料、砖等旧建材拆除过程中必定会给周围环境造成安全隐患，作为专业的房屋拆除机构，被告平安公司对此是应当能够预料到的，所以对墙体倒塌砸伤徐某乙致死，被告平安公司也有一定的过错，应当承担相应的民事赔偿责任。结合本案实际，被告平安公司应承担30％的责任为宜。虽然对瓦、木料、砖等建材的取得需一定的拆除行为，但只是本案所涉承揽工程的一部分次要内容，二原告认为被告平安公司将承揽的工程转包给了被告毕道祥的主张缺少事实和法律依据，对其要求被告平安公司与被告毕道祥承担全部连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。事发后，被告平安公司已补偿原告x元，被告平安公司认为二者纠纷已调解解决，但仅凭两份证人的书某证词和一份收据不足为证，其已补偿原告的x元应包括在判决确定的30％的责任内。对二原告要求的赔偿项目和数额，应予支持的有：医疗费7172.31元，死亡赔偿金x.6元（按河南省2007年度农村居民人均纯收入标准3261.03元计算20年），丧葬费8490.5元（按河南省2007年度职工年平均工资标准x元计算6个月），精神损害抚慰金酌定x元（由被告毕道祥和被告平安公司按70％和30％的比例负担）。对二原告主张的赡养费（其实是被扶养人生活费）x.73元和事故处理费6000元，缺少事实依据和没有提供证据，不予支持。综上，鹤壁市鹤山区人民法院于2008年5月28日作出（2008）鹤山民一初字第X号民事判决：一、被告毕道祥赔偿原告徐某甲、杨某某医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等共计x.41元的70％，计x.39元；二、被告毕道祥赔偿原告徐某甲、杨某某精神损害抚慰金x元的70％，计7000元；三、被告平安公司赔偿原告徐某甲、杨某某医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等共计x.41元的30％，计x.02元，扣除已支付的x元，还应当支付4265.02元；四、被告平安公司赔偿原告徐某甲、杨某某精神损害抚慰金x元的30％，计3000元；五、驳回原告徐某甲、杨某某要求被告毕道祥、平安公司赔偿赡养费x.73元的诉讼请求；六、驳回原告徐某甲、杨某某要求被告毕道祥、平安公司赔偿处理事故实际支出费用6000元的诉讼请求；上述一、二、三、四项共计x.41元，限被告毕道祥、平安公司根据判决确定的责任和比例，于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2550元，由二原告负担478元，被告毕道祥负担1450元，被告平安公司负担622元。
毕道祥不服一审判决，向鹤壁市中级人民法院提起上诉称：1、原审判决认定毕道祥与死者徐某乙之间存在雇佣关系与事实不符，徐某乙事实上是案外人胡爱荣所雇佣的雇工；2、原审判决所依据的证据不足以采信，亦不足以证明案件事实；3、原判认定事实所依据的重要证据材料即徐某甲等10人签名的书某证明，毕道祥并未认可，原审没有通知证人出庭，也未予以当庭质证，程序严重违法；4、原审错列毕道祥为被告，同时漏列重要当事人胡爱荣和鹤壁煤业（集团）有限责任公司。徐某甲、杨某某辩称，毕道祥是本案涉诉工程的实际拆迁行为人，系该拆除劳务作业的承包人，有证据证明本案受害人徐某乙受雇于毕道祥，与毕道祥之间形成雇佣关系，毕道祥应承担雇主责任；徐某乙的报酬不是平安公司提供，而是毕道祥支付，毕道祥也未提供其与胡爱荣之间存在买卖关系的证据；原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。平安公司提出，其不应承担本案的赔偿责任，其与毕道祥之间是买卖合同关系，与徐某乙没有任何劳务关系，其对徐某乙已进行了补偿，不应再赔偿。
鹤壁市中级人民法院二审确认了一审认定的事实。
鹤壁市中级人民法院二审认为，毕道祥通过胡爱荣找到徐某乙等人为其砍砖，胡爱荣仅系召集人，毕道祥与胡爱荣约定以每块砖8.6分钱的价格结算工资，而且胡爱荣和徐某乙等人的工钱均相同，胡爱荣、徐某乙等人只是向毕道祥单纯的提供劳务，而不是劳动成果，其获取的报酬也就是其提供的劳动力的价值，而且砍砖这一行为本身也不具有技术性，因此，毕道祥与胡爱荣、徐某乙等人之间应是临时雇佣关系，毕道祥认为其与徐某乙之间不存在雇佣关系的上诉理由不能成立。关于证人书某证言问题，徐某甲、杨某某提供的10人签名的一份书某证明与毕道祥提供的6人的书某证明已经当庭质证，虽然证人未出庭，但双方的书某证明能相互印证，共同证明了去给毕道祥砍砖这一事实，具有客观真实性，与案件争议事实密切相关，法院依法予以确认，毕道祥认为对此10人签名书某证明确认程序违法的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。鹤壁市中级人民法院于2008年10月31日作出（2008）鹤民一终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1391元由毕道祥负担。
毕道祥不服二审判决，向本院申请再审,本院于2009年4月18日作出（2008）豫法民再申字第x号民事裁定，指令鹤壁市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。
鹤壁市中级人民法院再审确认原审法院认定事实成立。
鹤壁市中级人民法院再审认为，毕道祥和胡爱荣、徐某乙等人之间应是临时雇佣关系，作为雇主，毕道祥应当承担本案的民事赔偿责任。毕道祥称其与徐某乙之间不存在雇佣关系，徐某乙是案外人胡爱荣的雇员，胡爱荣应参加诉讼的申请理由不能成立。而平安公司将自己承揽的拆除工程分包给没有相应资质又没有安全生产条件的毕道祥对部分房屋进行拆除，在拆除过程中使雇员徐某乙遭受人身损害，应与毕道祥承担连带赔偿责任。原判认定事实清楚，但适用法律不当。2009年8月10日，鹤壁市中级人民法院作出（2009）鹤民再终字第X号民事判决：一、撤销鹤壁市鹤山区人民法院（2008）鹤山民一初字第X号民事判决和鹤壁市中级人民法院（2008）鹤民一终字第X号民事判决；二、毕道祥赔偿徐某甲、杨某某医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等共计x.41元；三、毕道祥赔偿徐某甲、杨某某精神损害抚慰金x元；四、平安公司对上述二、三项负连带赔偿责任（含已支付的x元）；五、驳回徐某甲、杨某某的其他诉讼请求。
毕道祥申请再审称，原判事实不清，适用法律不当，毕道祥与徐某乙不存在雇佣关系，毕道祥与胡爱荣之间是买卖关系，雇主应当是胡爱荣和平安公司，胡爱荣应作为当事人参加诉讼；平安公司不具备城市房屋拆迁资格，鹤煤九矿应承担责任。被申请人徐某甲、杨某某辩称，徐某乙和毕道祥形成了雇佣关系，平安公司是否有拆迁资质不影响毕道祥承担责任，申请人没有新的证据，应驳回其再审请求，维持原判。
本院再审查明，平安公司没有依法取得城市房屋拆迁资格，其他查明事实与一审查明的事实一致。
本院再审认为,申请再审人毕道祥与被申请人徐某甲、杨某某之子徐某乙之间是否存在雇佣关系是本案一个主要的争议问题，也是确定当事人责任承担的基础，对此应结合整个事件的发生、发展过程来进行分析判断。平安公司从鹤壁煤业（集团）有限责任公司承包九矿棚户区改造拆除工程后，即取得本案涉案房屋的处分权利，其将房顶木料、瓦卖给毕道祥，剩下的墙砖如何处理也取决于平安公司的意见，平安公司允许毕道祥认为能用的可自行拉走，而平安公司并不认识胡爱荣，所以胡爱荣不可能去把平安公司本已允许毕道祥无偿使用的墙砖拆后再卖给毕道祥。虽然胡爱荣在毕道祥处有几次取款的手续，但该款是参与砍砖、拉砖人的报酬，并非砖的价款，故毕道祥称其与胡爱荣之间是买卖合同关系的理由不能令人信服，也无证据支持，不应采信。从申请人毕道祥和被申请人徐某甲、杨某某双方所提供的证人证言看，胡爱荣的作用在于提供了毕道祥处需要人砍砖、拉砖的信息，愿意去干的人是为了通过付出自己的劳动得到报酬，而不是为了通过共同劳动获得工作成果（砖），他们提供的劳动是毕道祥旧砖利用的一部分内容，因此也不属共同承揽行为。他们从事的只是一种简单的提供各自劳务的行为，胡爱荣只是提供劳务者中的一员，由此，包括徐某乙在内的劳务提供者就与毕道祥之间形成了雇佣关系。虽然本案受害人徐某乙不是毕道祥直接叫去干活的，但徐某乙通过提供劳务已在事实上和毕道祥形成了雇佣关系，故毕道祥提出的徐某乙是胡爱荣所雇佣的理由不能成立。毕道祥身为雇主，应对徐某乙的死亡承担民事赔偿责任。对于平安公司，其既不具有法定的拆迁资质，又在承包拆除工程后将拆除工作通过卖旧建材、无偿让他人利用等形式交由他人完成，这实质上是一种变相转包行为，而且实际承担拆除行为的毕道祥也不具有相应资质和安全生产条件，对此平安公司应当知道，也因此应与毕道祥承担连带赔偿责任。对于涉本案拆除工程的发包方鹤壁煤业（集团）有限责任公司，其应依法将拆除工程发包给相应资质等级的施工单位，否则要对造成的损失承担赔偿责任，该公司在选择承包人时，对未依法取得拆迁资格的平安公司应当知道其没有相应的资质和安全生产条件，故亦应与毕道祥承担连带赔偿责任。但在本案一审诉讼中，被申请人徐某甲、杨某某作为原告撤回了对鹤壁煤业（集团）有限责任公司的起诉，那么在本案中也应对毕道祥和平安公司相应地免除鹤壁煤业（集团）有限责任公司所应承担的责任份额，因此，毕道祥和平安公司对鹤壁煤业（集团）有限责任公司应承担的赔偿份额不承担连带责任，赔偿份额根据本案实际情况，确定为毕道祥、平安公司、鹤壁煤业（集团）有限责任公司承担同等责任。综合上述，毕道祥的部分申请再审理由成立，本院予以采纳，鹤壁市中级人民法院（2009）鹤民再终字第X号民事判决认定事实部分错误，适用法律亦有不当，同时也未对一、二审诉讼费负担作出判定，本院再审一并予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第五条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
一、维持鹤壁市中级人民法院（2009）鹤民再终字第X号民事判决第一项，即撤销鹤壁市鹤山区人民法院（2008）鹤山民一初字第X号民事判决和鹤壁市中级人民法院（2008）鹤民一终字第X号民事判决；
二、变更鹤壁市中级人民法院（2009）鹤民再终字第X号民事判决第二项（即毕道祥赔偿徐某甲、杨某某医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等共计x.41元）为：毕道祥赔偿徐某甲、杨某某医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等共计x.27元，于本判决生效后十日内履行完毕；
三、变更鹤壁市中级人民法院（2009）鹤民再终字第X号民事判决第三项（即毕道祥赔偿徐某甲、杨某某精神损害抚慰金x元）为：毕道祥赔偿徐某甲、杨某某精神损害抚慰金6666.67元，于本判决生效后十日内履行完毕；
四、维持鹤壁市中级人民法院（2009）鹤民再终字第X号民事判决第四项，即安阳市平安拆除有限责任公司对上述二、三项负连带赔偿责任（含已支付的x元）；
五、维持鹤壁市中级人民法院（2009）鹤民再终字第X号民事判决第五项，即驳回徐某甲、杨某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2550元，二审受理费1391元，共计3941元，由徐某甲、杨某某负担550元，毕道祥负担2391元,平安公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长姚世宏
代理审判员段国臣
代理审判员陈国防
二○一○年十一月四日
书某员侯子剑（代）
