原公诉机关南阳市宛城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王某，男，X年X月X日生。住（略）。因涉嫌贪污犯罪于2009年7月2日被刑事拘留，2009年7月14日经南阳市人民检察院决定，2009年7月16日由南阳市公安局宛城分局执行逮捕，现羁押于南阳市第一看守所。

辩护人毕某某，河南大为（略）事务所（略）。

河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人王某受贿、贪污一案，于二О一О年一月二十九日作出（2009）南宛刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人及河南省南阳市人民检察院意见，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审查明：贪污罪：

（一）按照南阳电视台的规定，该台广告中心的经费按包干经营，按广告收入总额的3.5!拨付给广告中心，包括工资、奖金和经费的开支，按广告收入总额的6.4!给客户或者联系人提成返还款。给客户或者联系人的提成返还款支付工作在2006年1月份以前由南阳电视台财务部办理。2006年1月份至2009年4月，南阳电视台财务部将对广告客户或联系人提成返还款的支付工作交由南阳电视台广告中心负责经办。在负责经办该项工作的过程中，被告人王某安排张××不记账，并要求张××将剩余的提成返还款共计x元交由其管理、使用，王某将其中的x元以各种名义发给张××（另案处理），x元以奖金名义发给南阳电视台广告中心员工，并通过自己返还给客户x元提成款，交给张××广告提成返还款x元。从2006年1月份开始至2008年12月份，被告人王某从张××处将剩余的提成返还款共计x元，每月给自己发放x元，共计x元。

（二）2004年到2006年期间，在南阳电视台和南阳光明医院合作经营期间，王某和光明医院谈的是电视台和光明医院各按50!比例分成，实际签订合同时是按电视台40!的比例，医院占60!的比例，光明医院负责人为此先后15次将其中10％给王某共计x元，王某将此款据为己有。

案发后，被告人王某退出赃款x元，被告人王某到案后，主动交待检察机关尚未掌握的和光明医院合作收受140万元的犯罪事实，并有检举揭发他人犯罪的立功表现。

认定上述事实的证据

一、证实被告人王某、张××在本案当中具有国家工作人员身份的证据

（1）组织机构代码证及事业单位法人证书

显示南阳电视台系国家事业单位

（2）《中共南阳市委宣传部文件》

经部长会议研究同意：王某任南阳电视台广告中心主任。2000年7月10日

（3）《南阳市广播电视局文件》

经局党组研究决定聘任：王某为广告中心主任，张××为广告中心广告一部主任。

（4）《南阳市广播电视局文件》

经局党组研究决定聘任：王某为广告中心主任，张××为广告中心策划协调部主任。

（5）《中共南阳市广播电视局党组文件》

接市委宣传部[2009]X号文件通知，市委宣传部同意：王某同志任南阳电视台副台长（试用期一年）。

（6）干部任免审批表

王某的干部任免审批表

以上书证证实：被告人王某在本案中具有国家工作人员身份。

二、证实被告人王某贪污公款x元的证据

1、被告人供述

（1）王某供述

王某的供述证实：南阳电视台财务上支付给广告中心的6.4%与3.5%、10%及超额奖不是一回事，6.4%是用于支付广告客户及联系人的提成。广告提成每月的剩余张××都全部交给了自己，共计x元，这钱都用于拓展市场，维护客户、对广告中心人员发提成等花了，其中每月自己从中领取4万元，共36个月，合计款144万元，给张××共计x元，她知道是广告提成剩余款。

2、证人证言

（1）证人张××证言

该供述证实：6.4%提成款的剩余部分全部交给王某，王某说用于客户开发、维护及奖励员工和人情事故等支出上，自己也表示同意，但具体干什么用自己不清楚，王某以各种名义一共给自己发放x元现金，自己知道钱从剩余提成款中出的。

（2）证人田××证言

证实：6.4%提成返还款是给客户或联系人的，由广告中心负责经办支付，客户或联系人未领取时，该笔款归南阳电视台所有，是公款。这6.4%提成款是否有剩余自己不清楚，王某也没有给自己汇报过。

（3）证人张××证言

证实：6.4%提成款应全部返还给广告客户或联系人，如果有剩余也应该是公款，不应该归个人所有，广告中心是否将6.4%提成款全部返还给广告客户或联系人自己不知道。

（4）证人耿××证言

证实：6.4%提成款应全部返还给广告客户或联系人，如果有剩余也应该是公款，不应该归个人所有。

（5）证人杜××证言

证实：6.4%是给客户或联系人的提成，是否有剩余，自己不清楚，电视台会议上也没有说过这件事。

（6）证人汤××、陈××、胡××证言

证实：6.4%的广告提成款的发放情况及其公款性质。

3、6.4％的领取及发放情况

（1）张××提供的对2006年1月至2009年4月，每月6.4％的领取及发放情况汇总。

（2）从南阳电视台财务领取6.4％的领款单。

（3）张××提供的按比例提成返还给广告客户或联系人的明细表。

（4）张××提供的按比例提成返还给广告客户或联系人的领款单。

以上（1）、（2）、（3）、（4）书证证实：6.4％的领取及发放情况。

三、证实王某贪污x元的证据

1、被告人王某供述

王某的供述证实：在南阳电视台和南阳光明医院合作中，先后收受光明医院老板杨××所送现金x元。

2、证人证言

（1）证人杨××证言

证实：光明医院我和王某商定的是各占50%的比例，实际签订合同是按电视台40%的比例，光明医院50%的比例，其余的10%作为给王某个人的提成。我给南阳电视台副台长兼广告中心主任王某送过钱。2004年全年我分7次让陈××给王某送共计x元现金。2005年全年我分5次让陈××送给王某共计x元现金。2006年全年我分6次送给王某共计x元现金。

（2）证人陈××证言：

证实：在与南阳电视台的合作中先后送给王某现金x元。

3、书证

（1）南阳电视台广告中心证明

南阳电视台播出的所有广告，广告费结算完毕，原签订的广告合同和公共播出节目单，因合同履行完成，大部分已不再保存。

（2）合作协议书

2004年10月6日，河南南阳协和医院与河南南阳电视台广告中心签订的合作协议书。

（3）南阳电视台广告发布合同

南阳电视台广告部与光明医院签订的广告发布合同。

（4）光明医院收入明细表

2004年至2008年9月光明医院收入明细。

（5）光明医院证明

因保管不善，光明医院与南阳电视台2003年签订的合作合同丢失。

以上（1）、（2）、（3）、（4）、（5）书证证实：南阳电视台和光明医院存在合作关系。

四、证实被告人王某贪污款去向的证据

1、王某供述：广告提成每月的剩余张××都全部交给我了，共计x元，这些钱就我和张××知道，其他人不知道。这x元的支出情况，第一是我本人这三年4个月领取了160万元，张××领取了18.4万元，合计约178万元，其他人没有领取；第二部分是向阳房地产的提成是王某成直接从我这里领走了，一共是4.5万元；第三部分分六大类，一是省市两级广告监管部门的维护，开支，还有一些临时交办事情的处理，这3年4个月的支出大约是60万元。二是广告客户拓展维护，共计约30万元。三是电视台领导还有电视台500左右职工过年看望、婚丧嫁娶3年4个月共计约20万元。四是3年4个月共购置手机30多部，提供给广告监管部门、广电主管部门领导使用，3年4个月总计10万元左右。五是临时性的广告检查、同行来访，危机处理所产生的接待费用、礼品、纪念品等费用，3年4个月共计约20万元。六是宣传、广电省市两级部门逢年过节、婚丧嫁娶等3年4个月共25万元。这三个大项目的开支总计约340万元。2009年1月份至4月份，张××交给我的广告提成剩余款，我没有开支完，存在我个人的中国银行卡上共计23万元，今年的6月份，我将这个银行卡交给了张××，并给她说明是广告提成剩余款，其中包括我每月领取的4万元。上述这些开支没有记账。我每月领取4万元，是我自己制定的，我没有给任何人说过，别人不知道。这144万是累计计算的，每月我所领取的4万元，有时在办公室放着，有时放在汽车后备箱里，累计成整数后，存入我个人在银行的账户。其中，2008年底，以我个人名义给广告中心内部员工金额不等发放奖励20万元左右（包括2008年底给张××的3万元）；以我个人新攻略公司分红名义送给电视台台长田××两次共计15万元；送给电视台党总支书记张××三次共计6万元；2009年6月中旬，检察机关正在调查电视台有关问题时，田××给我说让我筹措20万元给张××，我从累计的144万元中提取20万元交给张××，具体他干什么用了我不知道。经检察机关的调查，我2008年底以奖励名义发放给广告中心内部员工包括张××在内共计17.1万元，以检察机关的调查为准。

2、证人证言

（1）、证人王××证言：

证实：大概在2006年左右，因为缺少征地资金，分三次向王某借35万元。

（2）证人王××证言：王某将这两张收款收据115万交给自己。

（3）证人涂××证言：王某总共分三到四次借给我现金100万。

（4）证人张××证言：2009年6月15日左右，王某给他一个存折，存款数是x元。

3、王某供述给张××20万元的资金来源、去向

（1）证人张××证言：2009年6月就初一天，姚××到我办公室给我拿20万现金，说是王某让转交给田××，我直接到田××办公室交给了田××。给田××20万是因为之前我、王某和田××就在一起说过要送礼用的，送给谁我不清楚。王某7月初被拘留之后，田××担心这20万出事，就让我凑20万还姚××，我让汤××把钱转给了姚××。

（2）证人姚××证言

证实：2009年6月初，王某给张××的20万已归还。

书证：收条两张（分别是姚××、王××打的20万收条）。

（3）证人汤××的证言。

证实：2009年6月初，王某给张××的20万已归还。

4、王某供述2008年底给广告中心员工发放17.1万元的证据

广告中心16名员工分别出具情况说明，证明在2008年底收到王某发的奖金共计x元。

5、王某供述给相关职能部门人员钱物的证据

共调取十八份证人的情况说明，落实有价证券x元，涉及物品有手机、电饭锅、炒菜锅、照相机、酒等。

五、证实王某等人串供、造假的证据

（1）被告人王某供述

证实：案发后，自己为掩盖事实串供、造假，销毁证据的行为。

（2）张××证言

证实：帮助隐匿证据、伪造证据，统一口供的事实。

2、证人证言

（1）证人田××、张家红、张××、王某证言

证实：虚假《关于广告、栏目承包经营的有关细则》的出台及大客户提成条的销毁情况。

（2）证人姚××证言、王某儒、马国强证言及检查

证实：在王某的授意下作虚假证言的事实。

（3）证人王××证言、证人程××、尚××证言以及提取笔录

证实：通过看守所干警造假的情况。

六、其他证据

（一）南阳电视台文件

1、南阳电视台2007年目标管理实施方案（试行）（2007）X号

有承包性质的单位实行台内公开竞标，目标管理，严格奖惩。

广告中心主要负责人：王某。（1）负责1-4套节目广告及广告专题片的策划、经营管理。（2）年创收任务2000万元，广告提成按8%(含税)。（3）各种开支经费（人员工资、奖金；办公及车辆维修；差旅费;客户维护费；公关费用），按广告收入总量的3.5%提取，按月划拨给中心。（4）广告总量原则每套部超过90分钟，可根据淡旺季适量增减。（5）策划组织2-3场大型活动。

2、南阳电视台分配机制改革意见（2006）X号

有特殊贡献的请示台领导给予特别奖。

3、南阳电视台2004年目标管理实施方案（2004）X号

(二）王某揭发材料及立案决定书

2009年7月2日王某揭发田××、张××有挪用公款嫌疑。2009年7月14日南阳市人民检察院对田××、张××以挪用公款、受贿立案。

（三）收款收据

王某上交涉案款x元。

据此原审法院认为：被告人王某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款284万元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控被告人王某犯贪污罪罪名成立。王某所占有的提成返还剩余款共计x元，这x元是按照电视台的规定返还给广告客户联系人的，根据广告部员工的证言可以证实王某开会时明确规定工作人员不允许提成，被告人王某将此款自己占有支配，其行为应认定为贪污行为，但在具体的数额认定方面，具体到本案，由于没有建立帐目，该帐无法算清，鉴于本案的实际情况，可以查明的有王某给过田××2004年去韩国的开支、2008年去云南的开支，2006年给杜华500元、2007年1000元、2008年1000元，给工商局科里解决x元等，考虑到实际工作中的开支情况，结合被告人本人的供述从2006年1月份开始至2008年12月份，被告人王某从张××处将剩余的提成剩余款中每月给自己发放x元共计x元，本着从实际出发，对被告人有利的原则，将被告人王某贪污的金额认定为x元为宜。关于被告人王某的揭发他人犯罪属不属于重大立功的问题，被告人王某揭发他人犯罪，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定，重大犯罪、重大案件、重大犯罪的标准是指犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形，被告人王某的揭发他人犯罪事实已经法院判决，不属于重大案件，应认定为一般立功。关于被告人王某收受光明医院140万元的行为的定性问题，被告人王某利用职务上的便利，在与光明医院签订合同时采取欺骗手段签协议将实际上的五五分成签为四六分成，自己从中占有10％计140万元，属贪污行为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。根据以上规定，被告人王某虽然主动交代了司法机关尚未掌握的收受光明医院140万元的犯罪行为，此起犯罪行为的定性应为贪污，与前罪属同种罪名，可以酌情从轻处罚，但不能认定为自首。关于广告部是不是王某个人承包问题，根据南阳市电视台2007年目标管理实施方案规定，广告提成8％，各种开支经费按3.5％（含人员工资、奖金、办公费等），由以上可以看出电视台广告部并不属于王某个人承包性质，8％（扣税后为6.4％）广告提成是给广告联系人的。3.5％和8％的广告提成之间并无关联，不能认定电视台广告部为王某个人承包性质。故辩护人及被告人的辩护观点不能成立。公诉机关指控被告人15次共收受光明医院老板杨××给其个人的提成款x元为受贿的指控不能成立，应定性为贪污，故其贪污的数额认定应为144万元、140万元，总计284万元。在本案中，被告人王某能如实供述自己的犯罪事实，涉案赃款已退出，有悔罪表现，有揭发他人犯罪的立功表现，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，有坦白情节，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十八条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑十四年。

上诉人（原审被告人）王某及其辩护人称：1、关于贪污罪的指控，广告中心是我个人承包，在完成任务后下余部分有自主支配3.5%和6.4%的权力，3.5%发放工资，6.4%作为联系人可以提成。2、主动交代从光明医院领取140万元的事实，应认定自首。3、有重大立功情节，对电视台做过巨大贡献，到案后积极配合司法机关，认罪态度好，系初犯，无前科，原审法院量刑重，请求从轻处理。

经二审审理查明的事实与原审一致。且证据已经原审当庭宣读、出示、质证，查证属实。另查明，王某揭发他人犯罪一案且在省检察院网发布过。

本院认为，上诉人（原审被告人）王某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款284万元，其行为已构成贪污罪。上诉人（原审被告人）王某及其辩护人称：1、关于贪污罪的指控，广告中心是我个人承包，在完成任务后下余部分有自主支配3.5%和6.4%的权力，3.5%发放工资，6.4%作为联系人可以提成。2、主动交代从光明医院领取140万元的事实，应认定自首的理由，经查，根据广告部员工的证言可以证实王某开会时明确规定工作人员不允许提成，被告人王某将此款自己占有支配，其行为应认定为贪污行为；被告人王某虽然主动交代了司法机关尚未掌握的收受光明医院140万元的犯罪行为，此起犯罪行为，与司法机关已掌握的贪污行为属同种罪名，属坦白行为。故不能认定为自首。因此，上诉人及其辩护人的辩解、辩护理由不能成立。关于上诉人（原审被告人）王某及其辩护人称有重大立功情节，对电视台做过巨大贡献，到案后积极配合司法机关，认罪态度好，系初犯，无前科，原审法院量刑重，请求从轻处理的辩解、辩护理由，经查，王某揭发他人犯罪一案虽在省检察院网公布过，不属于重大立功，但可作为量刑情况结合本案其它法定、酌定从轻情节予以考虑。综合上诉人在立案侦查后主动退出全部赃款，主动坦白，揭发他人犯罪，认罪态度较好，有悔罪表现，故对其量刑时可从轻处罚。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但根据二审查明的事实和量刑情节，对原审量刑予以适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十八条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2009）南宛刑初字第X号刑事判决中定罪部分；

二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2009）南宛刑初字第X号刑事判决中量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）王某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年7月2日起，至2021年7月1日止）。

本判决本为终审判决。

审判长徐建淮

审判员王某伟

审判员王某峰

二○一○年十一月一日

书记员周览子