上诉人（原审被告）：新安县××煤矿。

被上诉人（原审原告）：张××，男，汉族，X年X月X日出生，农民，住××。

原审被告：李××，男，汉族，X年X月X日出生，住××。

原审第三人：河南省第××筑工程公司。

上诉人新安县××煤矿与被上诉人张××、原审被告李××、原审第三人河南省第××筑工程公司（以下简称省××公司）建设工程施工合同纠纷一案，张××于2009年11月23日向洛阳市老城区人民法院提起诉讼，请求：判令被告向原告支付拖欠的工程款53.6万元及利息35万元（暂计至2009年11月，请求计算至实际交付之日），由被告承担本案的全部诉讼费用。在2010年1月18日原审法院第一次庭审过程中，张××将其诉讼请求明确为：要求被告共同支付原告x元（包含保证金x元）及利息x元（根据合同约定的退还时间，保证金中的10万元自2000年8月13日起算，保证金中的10万元自2000年9月2日起算，保证金中的10万元自2001年10月12日起算，工程款x元自2001年1月1日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息），并互负连带责任。原审法院于2010年3月31日作出（2010）老民初字第X号民事判决。新安××煤矿不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新安××煤矿的法定代表人，被上诉人张××及其委托代理人，原审被告李××，原审第三人省××公司，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：张××为承揽××小区X#楼施工工程，于1998年6月18日至1998年11月16日分5次向新安××煤矿交纳工程定金、保证金、押金共计30万元。2000年2月18日，洛阳××房地产开发有限公司与省××公司签订了建设工程施工合同，约定：××小区X#楼由省××公司承建，造价为大包干47。3，开工日期为2000年3月20日，竣工日期为2000年11月30日。同日，洛阳××房地产开发有限公司与新安××煤矿、省××公司签订补充协议，约定：洛阳××房地产开发有限公司与省××公司在2000年2月18日所签订的《建筑工程施工合同》所标定的工程为新安××煤矿全部投资，所约定的洛阳××房地产开发有限公司的权利、义务全部由新安××煤矿承担，省××公司和新安××煤矿同意洛阳××房地产开发有限公司不承担该合同任何权利义务。省××公司承包到上述工程后，将施工工程全部转包给张××，并向张××收取工程管理费。2000年5月7日，新安××煤矿、李××作为甲方，与乙方李×富（省××公司代表）、张××，丙方李×富签订协议一份，该协议第八条约定：“对于张××同志投入的30万元质量保证金，甲方补偿给乙方4万元损失。从现在开始今后30万元质保金由丙方继续使用，工程进到二层甲方退质保金10万元，工程进到X层退质保金10万元，主体完结验收无误全部退回等内容”。2000年5月9日，洛阳××房地产开发有限公司和省××公司签订协议，认为新安××煤矿没有履行合同的实力和资格，均同意解除洛阳××房地产开发有限公司与新安××煤矿、省××公司于2000年2月18日签订的补充协议，并通知新安××煤矿解除合同，新安××煤矿从此失去××小区X#楼发包人的权利。2000年5月11日，新安××煤矿致函洛阳××房产开发有限公司认为其解除合同的通知是违法的，要求洛阳××房地产开发有限公司停止违法行为。2000年5月12日，洛阳××房地产开发有限公司又与省××公司重新签订了××小区X#楼施工合同，该合同约定的工程实际由张××施工完成。2000年8月12日二层主体工程完工，2000年8月23日四层主体工程完工，2000年10月11日，由张××施工的本区X街××小区X号楼主体工程经验收合格。2001年1月12日本区X街××小区X号楼验收合格并交付洛阳××房地产开发有限公司。自××小区X#楼工程完工后，张××每年都要向洛阳××房地产开发有限公司、新安××煤矿讨要工程款及工程保证金，但均未结果，张××为此还到洛阳市老城区人民政府上访，虽经有关部门协调，仍无结果，张××诉至该院。审理中，新安××煤矿认可李××所从事的与本案工程有关事项均系代表新安××煤矿，包括收取张××30万工程保证金及2000年5月7日与张××、李×富签订协议一事。

原审法院认为：原告张××与被告新安××煤矿、第三人省××公司于2000年5月7日签订的协议系三方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该院予以确认。该协议对协议当事人均有约束力，当事人均应按协议履行各自义务。2000年5月9日，当洛阳××房地产开发有限公司、省××公司通知新安××煤矿解除合同时，新安××煤矿就应当退还张××工程保证金，现张××要求新安××煤矿退还工程保证金并支付从2000年8月13日起的利息的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。因张××自××小区X#楼工程完工后不断地要求新安××煤矿和洛阳××房地产开发有限公司返还保证金、支付工程款，应认定诉讼时效中断，故新安××煤矿提出张××起诉已超诉讼时效的抗辩理由，该院不予采信。因李××收张××保证金系代表新安××煤矿的职务行为，故张××要求李××退还30万元保证金之诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决：一、被告新安县X乡安里××煤矿于本判决生效后3日内退还原告张××工程保证金30万元，其中的x元自2000年8月13日起计息，另x元自2000年9月2日起计息，第三笔x元自2000年10月12日起计息至判决确定的还款之日止，利率均按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、驳回原告张××之其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7260元，由被告新安县X乡安里××煤矿全部负担（原告已垫付，待执行时由被告一并付给原告）财产保全费3270元，由被告新安县X乡安里××煤矿全部负担（原告已垫付，待执行时由被告一并付给原告）。

宣判后，新安××煤矿不服原审法院判决向本院提出上诉称:一、原审程序违法。原告原起诉状列三个被告，诉讼请求是：判令被告向原告支付拖欠的工程款53.6万元及利息，并以第一被告洛阳××房地产开发有限公司打的拖欠53.6万元工程款欠条为依据。上诉人接到判决书时才知道起诉状改变了，被告减少了，诉讼请求变更为：要求二被告退还工程保证金30万元及利息,上诉人没见到变更后的起诉状。在法庭辩论结束后，原告的上述变更改变了本案的案由、性质、举证、当事人及相关法律关系，实际是又立一案。原审法院不通知当事人举证答辩剥夺了上诉人质辩权。二、原告和上诉人之间没有合同关系和合同纠纷.原告所诉的××小区X#楼工程并不是发包给张××承包建设。上诉人提交法庭的《建设工程施工合同》、《补充合同》及省建三公司委托《公函》证明：××小区l#楼是上诉人全部投资，归上诉人所有，××公司对该楼没有任何权利义务；该工程是上诉人发包给省建三公司承包建设，省建三公司委托其第七项目部施工，李×富为省建三公司代表。省建三公司、××公司、××煤矿三方共同签约对此予以确认。原告诉称××小区X#楼工程是××公司和××煤矿合建楼盘，并共同发包给张××承包建设没有任何证据。原告所诉的30万元“定金”事已了结，双方无纠葛。整个××小区X#、2#楼为××煤矿投资，最初李×富和张××进入工地拆迁时向上诉人交了30万元定金。拆迁结束后，本应撤出工地，省建三公司提出要承包工程。按要求承包工程必须交工程质保金。在省建三公司和张××先拿出意见后，2000年5月7日省建三公司、××煤矿、李×富和张××三方签订了处理张××前期所交30万元定金《协议书》。《协议书》第八、第九条约定：对于张××前期投入的30万元××煤矿补偿张××4万元损失，从2000年5月7日起，该30万元转归省建三公司工程质量保证金使用；张××和××煤矿关于30万元经济事了结，今后双方互不再追究。上述约定，张××和省建三公司都是签了字认可的。《协议书》对质保金退还也有约定，并没有约定30万元工程质保金退还给张××。上诉人认为，自2000年5月7日起，30万元归省建三公司使用，使用人不是××煤矿，张××无资格再向上诉人主张，双方事已了结，谁也不欠谁，双方均表示互不再追究。《建设工程施工合同》约定：“××小区X#楼工程为47。3大包干，质量要达到市级优良，达不到的要按总造价2%向省建三公司罚款，达不到合格工程，省建三公司要按总造价200%赔偿××煤矿”。该合同约定：“工程验收在48个小时前省建三公司要向××煤矿提交报告”、“工程隐蔽和中间部位验收，要通知××煤矿参加”、“工程竣工验收，由××煤矿组织”、“省建三公司要在2000年11月30日向××煤矿交付工程”。××煤矿的义务是：“基础完工，建至二层封顶，××煤矿付省建三公司工程进度款25万元；五层封顶，付省建三公司工程进度款20万元；七层封顶，付省建三公司工程进度款30万元”。合同履行情况是：2000年5月9日省建三公司单方解除合同时，工程建至一层，此时××煤矿已提前预付省建三公司工程材料款50多万元。根据合同约定，省建三公司对上诉人承担着交付楼房、保证工程质量的合同责任；工程验收必须由××煤矿参加组织。张××并不承担向上诉人交付楼房，保证工程质量合同责任，而且张××没有资格组织验收。同样，××煤矿数百万元财产（包括土地、外水电设施）交给省建三公司建设，工程材料款交省建三公司接收，而与张××没有1分钱工程款往来。依据权利义务相对应原则，30万元工程质量保证金只能向承担了交付楼房并保证质量责任的省建三公司退还。三、原审认定：“省建三公司承包到××小区X#楼工程后，将工程转包张××”，并以张××为实际施工人判30万元质保金退还给原告，原审认定既无证据，又违反法律规定，判决错误。l、省建三公司和张××并没有向法庭提交转包工程的证据，原审认定没有证据。2、《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”。省建三公司转让其与上诉人关于××小区X#楼承包合同权利义务给张××并没通知上诉人，上诉人没表示同意，其转让违法无效。3、干活并不等于承包工程，张××个人根本无资格承包工程。原审以上述违法无效行为作为事实依据，判决上诉人将工程质保金退还给张××是违法判决。上诉人认为，因张××对上诉人没有承担交付楼房、保证质量的合同责任，其无权接受工程质保金。如今，××煤矿投入省建三公司的巨额资金一分未归，楼房一平方米未见。原审判决质保金退给张××，那么谁负责向××煤矿交付楼房，并保证工程质量呢张××能负责向上诉人交付楼房、并承担工程质量责任吗四、原审判决上诉人赔偿张××自2000年8月13日起质保金利息于事实不符，于法无依。1、2000年5月9日，省建三公司单方解除合同，并未通知上诉人。此后，省建三公司和××公司、张××恶意串通，霸占××煤矿投资的财产，擅自对××煤矿投资的××小区X#楼建筑、验收、交接是对××煤矿的侵权。张××在2000年8月13日、2000年9月2日、2000年10月12日对××小区工程验收是侵权无效行为，因未向××煤矿提交报告，业主没参加验收，更不能容忍的是原告把建成的楼房没交给业主而交给他人。张××对工程承建和验收没有资格，张××验收行为是侵权违法，上诉人不予认可。而且，洛阳市中级人民法院在2000年7月对××小区X#楼裁定保全，“保全”即不能动用，张××在法院保全的建筑物上擅自建筑、验收，并对建筑物转移，属抗法行为。原审把原告的侵权、抗法无效行为当作合法有效认定，并以此判决上诉人自工程“验收”之日赔偿张××质保金利息为违法判决。2、30万元的使用人是省建三公司，上诉人没有责任向张××退还质保金。判上诉人赔偿张××质保金利息也无道理。就上诉人和工程承包方省建三公司之间，“质保金不产生利息”。目前，所余质保金（期间已退给省建三公司一部分）没有退还的原因是省建三公司根本违约，双方经济帐目还没结算，省建三公司应为其违约行为承担后果。上诉人将依法与省建三公司结算，一并解决质保金问题。五、张××起诉已超诉讼时效效自张××签字认可30万元与上诉人之间事已了结、互不追究至今十年了，张××起诉远远超过法律规定的诉讼时效。上诉人和××公司诉讼案，张××不是当事人，原审认定张××诉讼时效中断理由不符合《民法通则》第140条关于诉讼时效中断的规定。综上，请求驳回张××起诉，由张××承担本案一、二审诉讼费及财产保全费。

被上诉人张××答辩称：一、原审程序适当。原审中，我与××公司因工程费用问题已在法庭主持下达成和解协议，且已实际履行。我向原审法院提出书面撤诉申请，原审法院依法做出了(2010)老民初字第155-X号民事裁定书，裁定准予原告张××撤回对被告洛阳××房地产开发有限公司的起诉，裁定做出的时间是2010年2月9日。二、上诉人称：“上诉人和我没有合同关系及合同纠纷”，我认为这只是上诉人的片面理解，上诉人没有事实证据，支持其理由成立。而事实是：上诉人在上诉状中已明确承认我进入其施工工地时，向上诉人交了30万元定金，之后又签了处理协议，但我需要向法庭说明的是：自1998年6月18日至1998年11月17日止，分5次交给上诉人30万元整，上诉人的代表人李××，分别写的有收条为凭，事隔将近2年，于2000年5月7日，上诉人和我虽然签订了关于30万元的处理协议，可上诉人至今却未实际履行该协议的内容，特别是以支付我的二年中30万元的实际损失4.5万元为前提条件，在该4.5万元的经济损失没有支付给我的前提下，该30万元的实际使用人应还是上诉人，并未发生债权、债务转移。据此我认为上诉人和李××还是30万元的债务人。依法对其提起诉讼，合理、合法，而原审对4.5万元的经济损失没有认定，我保留诉权。三、上诉人认为我的诉讼时效超过二年的理由不成立，其不承担30万元的利息之说更不能让人信服，让我诉省建三公司主张权利更是无理缠诉。上诉人与洛阳××房地产开发公司因该工程开发纠纷诉于法院审理，房产、帐户冻结，历时近八年，期间各级法院反复诉讼，终于2009年11月9日经河南省高级人民法院作出(2008)豫法民再字第x号《民事判决书》，之后我才依据该判决认定的事实，向人民法院起诉主张权利。根本未超诉讼时效。如果没有该判决，我还不能起诉。上诉人及李××使用我个人所有人民币30万元，长达十年之久，不支付银行利息于情、于理、于法均相违背，更无公平可谈，我相信法律会支持弱者，因为法律是公平的化身。省建三公司自始至终没有使用我30万元，该30万元也没有转移给省建三公司使用，上诉人让我向省建三公司主张权利，我认为不公平。上诉人就工程的其它主张与我诉求不符，我不答辩。综上所述，我认为上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。

原审被告李××答辩称：同意上诉人的上诉主张。1、××煤矿认为原审程序违法事实存在。按照法律规定，当事人变更诉讼请求，人民法院应重新指定定举证期限。张××起诉时主张53.6万元工程款，请求三被告共同支付拖欠工程款。我们收到判决书之后才知道，第一被告××公司不见了，工程款变成了工程质保金，诉讼请求变更了，诉讼标的也变更了。案件的案由和举证效力等都发生了变化。原审法院漏判，只判决了××煤矿承担责任，对其他两被告应承担的责任没有写明。原审按照53.6万元计算的诉讼费全部要××煤矿来承担，是不公平的。2、工程是发包给省建三公司承建。三公司是承包人，承担着交付所建楼房、退还保证金的责任，因此质保金不应退还张××。张××应向省建三公主张质保金。原审认为省建三公司把承包工程转给了张××承建是违法的，××煤矿不同意双方的转让。质保金是省建三公司使用的，而非××煤矿使用。原审判决张××承担工程的权利义务，应由省建三公司承担。3、30万元质保金是三方协议而非两方协议。

原审第三人省××公司答辩称：原审判决我公司不承担法律责任，应予维持。

本院对原审法院审理查明的事实予以确认。另查明：本案中，张××于2009年11月23日向洛阳市老城区人民法院提起诉讼时，原审被告为洛阳××房地产开发有限公司、新安××煤矿、李××，原审第三人为省××公司。在原审诉讼过程中，原审原告张××于2010年2月9日与洛阳××房地产开发有限公司达成和解协议，同日张××申请撤回对原审被告洛阳××房地产开发有限公司的起诉，原审法院作出（2010）老民初字第155-X号民事裁定：准予原告张××撤回对被告洛阳××房地产开发有限公司的起诉。

本院认为，上诉人新安××煤矿（甲方）与被上诉人张××（乙方）、原审第三人省××公司（丙方）于2000年5月7日签订的协议系三方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，本案双方当事人对该协议均无异议，本院依法确认该协议合法有效。关于退还30万元质保金的责任负担问题，该协议第八条明确约定：“对于张××同志投入的30万元质量保证金，甲方补偿给乙方4万元损失。从现在开始今后30万元质保金由丙方继续使用，工程进到二层甲方退质保金10万元，工程进到X层退质保金10万元，主体完结验收无误全部退回等内容”，从该协议内容上来看，该30万元质保金的使用权归省××公司，但退还30万元质保金的合同责任由上诉人新安××煤矿负担，故张××于1998年6月18日至1998年11月16日分5次向新安××煤矿交纳工程定金、保证金、押金共计30万元，应由上诉人新安××煤矿予以退还。关于上诉人新安××煤矿上诉提出原审程序违法问题，在2010年1月18日原审法院第一次庭审过程中，张××将其诉讼请求明确为要求支付x元（包含保证金x元）等，张××并未对其诉讼请求进行实质变更，原审判决程序并无不当，上诉人新安××煤矿的此项上诉主张，依据不足，本院不予支持。关于新安××煤矿上诉提出原审法院判决其承担自2000年8月13日起的质保金利息与事实不符问题，本案中，当洛阳××房地产开发有限公司、省××公司于2000年5月9日通知新安××煤矿解除合同时，新安××煤矿就应当退还张××工程保证金，现张××要求新安××煤矿退还工程保证金并支付从2000年8月13日起的利息的诉讼请求符合法律规定，原审法院对该部分的判决并无不当，故上诉人新安××煤矿的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人新安××煤矿上诉提出张××的起诉已超过诉讼时效问题，根据一、二审法院审理查明的事实，因张××自××小区X#楼工程完工后不断地要求新安××煤矿和洛阳××房地产开发有限公司返还保证金、支付工程款，应认定诉讼时效中断，张××的起诉并不超过诉讼时效，故上诉人新安××煤矿的此项主张本院不予支持。对于上诉人新安××煤矿与原审第三人省××公司有关30万元质保金纠纷问题，上诉人新安××煤矿可以另案诉讼解决。综上，上诉人新安××煤矿的上诉主张，依据不足，本院不予支持；原审法院判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6000元，由上诉人新安××煤矿负担。

本判决为终审判决。

审判长刘龙杰

审判员祖萌

审判员刘耀国

二○一○年十月十一日

书记员王璐