抗诉机关安阳县人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某甲（又名李X），男，X年X月X日出生。

辩护人刘某某，河南安昌（略）事务所（略）。

安阳县人民法院审理安阳县人民检察院指控原审被告人李某甲犯盗掘古墓葬罪一案，于二○一○年一月二十一日作出（2010）安刑初字第X号刑事判决。安阳县人民检察院提出抗诉，原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员苗婧出庭支持抗诉，原审被告人李某甲及辩护人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2006年2、3月份的一天夜里，被告人李某甲伙同吉合生、李某乙、李某丙、李某丁、陈某某、李某戊（六人均已判刑）、李某己、李某庚、张某某（三人另案处理）在安丰乡X村南地盗掘古墓葬，盗掘出一石床，后将盗得的文物卖掉。李某乙得赃款人民币x元，李某甲及其余八人均分得赃款人民币9400元。经安阳市文物鉴定小组鉴定，该盗掘地点是一座北朝时期的古墓葬，具有一定的科学、艺术和文化价值。被告人李某甲于2009年12月10日到安阳县公安局投案。

上述事实，被告人李某甲供认不讳，且与同案犯吉合生、李某乙、李某丙、李某丁、陈某某、李某戊、李某己、李某庚、张某某等人供述能够相互印证，有辨认笔录、公安机关出具的投案证明、退赃证明、同案犯判决书及被告人李某甲的户籍证明等证据证实。

原审法院认为，被告人李某甲以非法占有为目的，伙同他人采取秘密方式，盗掘具有一定科学、艺术和文化价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人李某甲系自首并积极退赃，可以从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，以盗掘古墓葬罪，判处被告人李某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币x元。

安阳县人民检察院提出抗诉认为，被告人李某甲与同案犯李某庚在犯罪中所起作用相当，均有自首和退赃情节，但李某庚被判处有期徒刑三年，缓刑三年，而被告人李某甲被判处有期徒刑三年，属量刑不均衡，提请本院依法改判。

安阳市人民检察院的支持抗诉意见与抗诉机关的抗诉意见相同。

原审被告人李某甲及其辩护人提出上诉理由和辩护意见称，李某甲案发后积极退赃，主动投案，认罪态度好，已判决的同案犯被适用缓刑，请求对其适用缓刑。

经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。安阳县人民法院在判决书中列明了认定本案事实的证据，本院予以确认。本院审理过程中，抗诉机关、上诉人李某甲及其辩护人均未提出新的证据。

本院认为，上诉人（原审被告人）李某甲伙同他人盗掘具有一定科学、艺术和文化价值的古墓葬，违反国家文物保护法规，其行为已构成盗掘古墓葬罪。对于抗诉机关提出的抗诉意见、被告人李某甲及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李某甲主动投案，认罪、悔罪，积极退赃，与其作用和情节相当的同案犯所适用刑罚相比较，依法可对其适用缓刑。安阳县人民检察院提出的抗诉意见、上诉人李某甲及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

一、维持安阳县人民法院（2010）安刑初字第X号刑事判决中对被告人李某甲的定罪部分；

二、撤销安阳县人民法院（2010）安刑初字第X号刑事判决中对被告人李某甲的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）李某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金x元。

（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

审判长马越

审判员魏亮

代理审判员王宾

二○一○年四月十二日

书记员石文瑞

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