上诉人（原审原告）俞某某，女，X年X月X日生，汉族，住（略），系北京瀚广致远建材销售中心业主惠济区X镇X村。

委托代理人宁书文，河南正大永信律师事务所律师。

委托代理人雒龙飞，河南正大永信律师事务所律师。

上诉人(原审被告)中国新兴建设开发总公司。住所地：北京市海淀区X路X号。

法定代表人魏某，该公司总经理。

委托代理人李伟，河南针石律师事务所律师。

委托代理人王某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

上诉人俞某某与上诉人中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2009）开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人俞某某的委托代理人宁书文、雒龙飞，上诉人新兴公司的委托代理人李伟、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：新兴公司承包了河南出版集团在郑州市郑东新区的河南出版产业基地出版编辑中心工程。北京瀚广致远建材销售中心（甲方）新兴公司河南出版集团编辑中心项目部（乙方）于2007年10月4曰签订了《买卖合同》，合同约定，甲方向乙方供应模板，结算以实际收货量为准。自本合同有效之日起十日内起，甲方每接到乙方书面通知后48小时内向乙方供货。该合同所约定项目正负零部分所使用模板供货及清算时间为50天（自初次供货之日起）。如果甲方未能在规定时间内交付货物，每逾期一日，则按未交付货物价款的千分之五赔偿乙方违约金。若乙方未能在规定时间内向甲方清算款项，每逾期一日，则按应交付货物价款的千分之五赔偿甲方违约金及相关损失。北京瀚广致远建材销售中心是个体工商户，俞某某是该销售中心经营者。合同签订后，俞某某依约向新兴公司供应了价值x元的模板，新兴公司于2008年6月14日向俞某某出具x元的欠条，新兴公司于2008年7月16日、2009年1月23日、2009年7月29日通过电汇的方式陆续向北京永昌顺通商贸中心汇款x、x、x元，俞某某认可已收到上述三笔汇款。

原审法院认为：北京瀚广致远建材销售中心与新兴公司河南出版集团编辑中心项目部于2007年10月4曰签订了《买卖合同》是当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。俞某某作为北京瀚广致远建材销售中心的经营者，依约向新兴公司供应了价值x元的模板，新兴公司应支付相应的货款，截止到诉讼之日，新兴公司认可尚欠俞某某货款x元，故对俞某某要求新兴公司支付余款的诉讼请求，予以支持。新兴公司提供的14张发票上列明的开票人及加盖的印章均非原告俞某某，原告亦不认可是其提供，新兴公司的证据不足以证明该发票是俞某某提供，也不能证明该14张发票是假发票。根据有关税收管理规定，一般纳税人销售货物，应向购买方开具发票，该义务是合同的附随义务。对于销售方未开具发票的情况下购货方是否享有同时履行抗辩权的问题，双务合同的同时履行抗辩权是指双务合同标的一方当事人在他方未作出对待给付之前，有权拒绝履行自己的合同义务，但必须是基于同一双务合同而产生的对待给付，该对待给付义务首先应为主给付义务，从给付义务只有在其履行与合同目的实现具有密切关系时，才产生同时履行抗辩权。在本案的买卖合同中，出卖人与买受人在转移标的物和支付价款方面互为对待给付，出卖人不开具发票不影响合同目的实现，出卖人开具发票的义务与买受人支付货款的义务不构成对待给付，新兴公司以此为由拒不支付剩余货款的抗辩理由，不予采信。根据该合同的违约责任条款，新兴公司未按时结清货款的行为已构成违约。鉴于双方约定的违约金过高，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，依法对违约金的数额进行酌减。依据双方合同约定，本案中双方结算的时间应为俞某某初次供货的50天内，但依据俞某某提供证据无法确定初次供货时间，鉴于新兴公司认可俞某某向其供应模板价值x元，应当认定2008年6月14日新兴公司出具x元欠条时，双方已对供货进行了结算，但新兴公司尚拖欠x元货款未付。对于2008年6月14日之前的违约金，视为俞某某放弃了其实体权利，2008年6月14日之后新兴公司应按拖欠货款的利息向俞某某支付，该利息参照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算，应为x.48元。对于俞某某诉讼请求超过部分，依据公平原则，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，经审判委员会研究决定，郑州高新技术产业开发区人民法院判决如下：新兴公司于判决生效后十五日内向俞某某支付货款x元，并支付违约金x.48元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，其他诉讼费5000元，由新兴公司负担。

俞某某上诉称：一、一审法院认定事实部分有误，新兴公司应承担违约金x.06元。1、在违约金的起算时间上认定有误。双方于2007年10月4日签订买卖合同，于次日开始供应模板，根据合同的约定，货款结算期限截止到2007年11月24日，新兴公司应从2007年11月25日起承担违约责任。2、一审法院以无法确定初次供货时间为由，从而认定新兴公司于2008年6月14日出具欠条的时间为双方的结算日期，并由此时开始计算违约金是错误的。欠条是对双方之间债权数额的确认，并非结算时间。2008年6月14日之前，新兴公司已分两次支付了30万元，第一次付款时间为2008年1月15日，双方结算时间最起码应为第一次付款之时。3、上诉人自始至终一直主张新兴公司应当承担违约责任，既未明示放弃，亦未默示放弃。二、适用法律错误。根据合同法的规定，法院对违约金酌减的前提条件是当事人请求，而本案中未明确请求酌减，一审法院酌减违约金不符合法律规定。三、一审法院认定我方主张的违约金过高有误。虽然按照合同约定新兴公司应支付违约金200万元，但我方充分考虑了各种情况，仅仅主张了其中很小一部分。相反，对方为了逃避违约责任，不但不承认违约事实，还以所谓的假发票来转移争议焦点，有违诚实信用原则。因此，应当按照我方对违约金的请求数额予以支持。综上，请求依法改判，判令新兴公司支付违约金x.06元，诉讼费、保全费由新兴公司承担。

新兴公司上诉称：俞某某的丈夫张世泽系我公司内部工作人员，本案买卖合同的具体业务均由其办理，张世泽以利润薄为借口不提供发票，后在公司财务人员的催促下，于2008年6月份提供了十几张价值x元的假发票。新兴公司劝告张世泽提供正规发票，并又陆续支付了x元。张世泽利用公司对他的信任，所开具的14张假发票的客户名称和公章与被上诉人的均不相符，不承认这14张假发票是其提供，还认为是新兴公司为把账做平而找的假发票。造成逾期付款是俞某某开始提供假发票又拒不更换发票造成得的，新兴公司不应承担逾期付款的责任。综上，请求撤销原判中支付违约金部分的判决，依法驳回俞某某违约金部分的诉讼请求，诉讼费由俞某某承担。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：本案中的《买卖合同》合法有效，双方都应当按照合同约定的内容全面履行义务。新兴公司未能按期支付货款，已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任，支付相应的违约金。新兴公司提供的14张发票上列明的开票人及加盖的印章均非俞某某，不能证明该发票是俞某某提供。因此，新兴公司认为造成逾期付款是俞某某提供假发票又拒不更换发票造成的，其不应承担逾期付款责任的上诉理由不能成立。鉴于新兴公司已在诉讼前支付了部分货款，尚欠x元等实际情况，一审法院根据公平原则，参照中国人民银行同期贷款基准利率四倍，自2008年6月14日之后计算利息，从而判令新兴公司支付违约金x.48元并无不当。俞某某要求增加违约金的上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3682元，由俞某某和新兴公司各负担1841元。

本判决为终审判决。

审判长张建军

审判员王某

助理审判员陈启辉

二○一○年四月十六日

书记员潘虹