抗诉机关河南省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）南阳市凌云建筑工程有限公司。

法定代表人薛某某，任该公司经理。

委托代理人杜松鼎，河南鼎新（略）事务所（略）。

委托代理人徐国璋，河南怡和（略）事务所（略）。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）张某乙，男，生于X年X月X日，汉族，个体户（略）。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）黄某丙，男，生于1962年8月，汉族，农民，住（略）。

委托代理人毕建，河南祥汇（略）事务所（略）。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）张某丁，男，生于X年X月X日，汉族，农民，住（略）。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）肖某某，男，生于X年X月X日，汉族，农民，住（略）。

南阳市凌云建筑工程有限公司（以下简称凌云建筑公司）与张某乙、黄某丙、张某丁、肖某某为买卖合同纠纷一案，不服本院（2009）南民一终字第X号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2010年2月22日作出豫检民抗[2010]X号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2010年4月2日作出（2010）豫法民抗字第X号民事裁定，由本院对该案进行再审，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，双方当事人及其委托代理人到庭参加诉讼，受河南省人民检察院指派，南阳市人民检察院派检察员沈琳、张峥出庭再审法庭。本案现已审理终结。

南阳市宛城区人民法院一审查明：2006年，凌云公司承建万正世家工程，其中X号楼由宋建昌用凌云公司资质负责承建。原告张某乙经由张某丁、肖某某担保，向万正世家X号楼工程提供钢筋等货物，由工地负责人宋建昌付给原告x元后，尚欠原告x元，并出具欠条由工地进料的黄某丙签字。此款经多次催要至今未付。

一审法院认为：1、对于该欠条的效力予以认定，证明x元欠款确实存在，签字确为黄某丙所为。2、凌云公司同意宋建昌用其资质对外承包施工，应对其行为有监督管理的责任，故对外负相应责任。钢筋用于万正世家X号楼工程，应由受益人凌云公司偿还。3、张某丁、肖某某系担保人，应对该欠款负连带责任。4、黄某丙系该工地的进料员所打欠条属职务行为，对该争议款项不负清偿责任。

一审法院判决：一、被告南阳市凌云建筑工程有限公司于本判决生效后十日内付清下欠原告张某乙的货款x元。二、被告张某丁、肖某某共同承担连带保证责任。三、驳回原告其他诉讼请求。

上诉人凌云公司上诉称：万正世家X号楼由宋建昌承包施工，一切债权债务有宋建昌个人承担，该欠条无宋建昌签名，不能认定与X号楼工程有任何关系。黄某丙既不是凌云公司的人员，也不是宋建昌认可的材料管理人员，原判认定黄某丙系职务行为，判决凌云公司承担该债务，于法无据。

被上诉人张某乙辩称：钢材是送往万正世家X号楼工地的，有宋建昌的儿子所打收条为证，黄某丙在该工地负责进料，系职务行为。

被上诉人黄某丙辩称：原判认定事实清楚，处理正确。

被上诉人张某丁、肖某某答辩意见同黄某丙。

依诉辩各方的意见，本院确认本案的争议焦点为：1、张某乙与万正世家X号楼工地之间，是否有买卖关系。2、黄某丙的行为是否属职务行为，凌云公司应否承担责任。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院二审认为：张某乙向万正世家X号楼送钢材，由该工地负责人宋建昌的儿子等人所打收据为凭，并有原告张某乙、被告黄某丙、（担保人）张某丁、肖某某的陈述予以佐证。应认定双方之间买卖关系成立。该工程系宋建昌以上诉人凌云公司的资质负责承建。由于宋建昌在承建该工程期间，去向不明（现已被公安机关以涉嫌经济犯罪立案侦查），被上诉人张某乙在向该工地追要货款时，由黄某丙为其所打欠条，证明该工地欠被上诉人张某乙货款x元。

万正世家X号楼工程，系凌云公司经理王家奇与南阳万正房地产开发有限公司签订的承包合同。因此，该工地所欠货款，应由该公司负责偿还。该公司上诉称，该工地实为宋建昌具体承包，该工地的一切债权债务应由宋建昌承担，但该公司不但未提供其与宋建昌所签订的承包合同，且即便他们之间有什么约定，也只能约束其双方，对第三人则无约束效力。更何况宋建昌现下落不明，并因涉嫌经济犯罪已被公安机关立案侦查。因此，该公司与宋建昌之间的债权债务等业务关系，待查明后，可另行追偿。

关于黄某丙所打的X号楼工地欠张某乙货款x元欠条的效力问题。首先是张某乙是否向万正世家X号楼工地供应钢材等，双方之间是否存在买卖关系。这一问题，已在前面阐述。可以认定。其次是黄某丙的行为，是否属职务行为。根据该公司原副经理陈家甫证明，X号楼工地是宋建昌承建，黄某丙负责进料。因此，可以认定黄某丙打欠条的行为，应属职务行为。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人凌云公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费4432元，由上诉人南阳市凌云建筑工程有限公司承担。

河南省人民检察院抗诉认为，一、二审判决认定黄某丙出具欠条的行为系职务行为依据不足。理由为：其一，该欠条上并未加盖凌云建筑公司或项目部任何公章；其二，陈学甫证言称黄某工地收料员，但经法院审理查明，工地用钢筋等材料，均由宋新国及其他人签收，并无黄某丙任何签字，陈学甫的证言缺乏相关事实印证；其三，经南阳市人民检察院调查，陈学甫于2005年11月已被凌云建筑公司董玲解聘，因与凌云建筑公司有利害关系，其证言不能作为证据使用；其四，黄某丙并未提供其系工地负责人的相关书证，且根据凌云建筑公司提供的该工程项目部工资表，该公司并无黄某丙其人。

再审中张某乙提交6份条据，现由张某丁持有，分别是宋建昌、宋新国（宋建昌之子）、尹海学（宋建昌女婿）出具，其中5份条据显示X号楼工地签收钢筋的型号及根数，另1份为宋建昌之子宋新国出具欠钢筋款x元。用以证明该6份条据经算帐后，欠款总额为x元，由黄某丙出具总欠条，并认可宋建昌已还其4万元。凌云建筑公司质证为，该收条系收料条证明，无单价，不能作其它的证明。

凌云建筑公司再审中提交项目部工资表及董事会决议证明黄某丙不是项目部人员及2005年陈学甫被凌云建筑公司董事会投票免去副经理职务，陈学甫与该公司有利害关系，其所出具证言不能采信。张某乙、黄某丙等质证为，工资表不完整，陈家甫证言真实。

本院再审查明万正世家X号楼由凌云建筑公司承建并由宋建昌具体负责承建情况同原一、二审。本院再审予以确认。另查明，张某乙系钢筋经营商户，2005年至2006年期间，黄某丙、张某丁二人通过张某乙的同学肖某某与张某乙联系购买钢筋，约定送货到万正世家X号楼工地，由宋建昌接收。随即张某乙分数次向该工地供送钢筋，宋建昌收到钢筋后均为送货人出具收货条。随后由张某丁为张某乙出具了欠条，内容是：“今欠张某乙万正世家7#楼钢筋款x元，张某丁，05、12、12”及“万正世家7#楼欠钢材款7000元，张某丁，06、4、22”。此后有张某乙向张某丁追要货款过程中，经张某乙、张某丁、肖某某黄某丙四人协商，由黄某丙于2006年11月10日出具了欠条，内容为“今欠张某乙万正世家7#楼钢筋款壹拾肆万陆仟壹佰壹拾肆元（￥x元），凌云公司七号楼工程负责人：黄某丙，以2006年11月10日前帐目全部结清，担保人：黄某丙、肖某某。2006年11月10日。”2006年12月25日，一审原告张某乙起诉至南阳市宛城区人民法院，请求四被告支付货款x元，并承担诉讼费用。

本院经再审认为：一、二审认定黄某丙出具条据系职务行为证据明显不足。凌云建筑公司提供该工程项目部工资表，证明黄某丙不是项目部人员。该欠条上并未加盖公司或项目部印章，陈家甫系在被凌云建筑公司解聘副经理后出具的证言，证言内容前后不一，与凌云建筑公司有利害关系，不具有可信性。工地用料前后均由宋建昌父子及宋的女婿签收，并无黄某丙的签名，黄某丙也未提供其系工地人员的其它证据予以印证。张某乙称在算帐后由黄某丙出具欠条，并未提供算帐时的手续，6张条据却让张某丁持有，张某丁由先前的单一主债务人，在黄某丙出具欠条上与肖某某又成共同担保人。对于黄某丙出具的欠条二人应承担连带共同保证责任。张某乙承认已还款4万元，一、二审认定还2万元，应以张某乙自己认可的数额为准。因宋建昌现下落不明，钢筋款究竟付多少不能确定，判决黄某丙承担责任，其证明身份问题后可行使追偿权。因此，抗诉机关抗诉理由成立，本院再审予以支持。综上，一、二审认定事实不清，处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十六条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2009）南民一终字第X号民事判决和南阳市宛城区人民法院（2008）宛民重字第X号民事判决；

二、自本判决生效后十日内，黄某丙付清欠张某乙钢筋款x元；

三、张某丁、肖某某承担连带共同保证责任。

如果未按本判决指定的期限履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的利息。

案件受理费x元由黄某丙负担。

本判决为终审判决。

审判长李晓峰

审判员王浩

代理审判员王勇

二0一0年十一月十日

书记员水葆来