上诉人（一审被告）马某某，男。
委托代理人王某某，男。
上诉人（一审被告）河南贸展建筑安装工程有限公司。
法定代表人于某某，总经理。
委托代理人李某琴，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）开封市开平金属制品有限公司。
法定代表人李某某，经理。
委托代理人侯建立，河南论衡律师事务所律师。
一审被告何某某，女。
委托代理人毛某某，男。
上诉人马某某、河南贸展建筑安装工程有限公司(以下简称贸展建筑公司）与被上诉人开封市开平金属制品有限公司(以下简称开平金属公司）、一审被告何某某买卖合同纠纷一案，开平金属公司于2008年2月26日诉至开封市金明区人民法院(以下简称一审法院），请求判令马某某、贸展建筑公司、何某某给付钢材款x.44元，给付逾期付款滞纳金x.61元。一审法院于2008年12月2日作出(2008)金民初字第X号民事判决。马某某、贸展建筑公司均不服提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马某某及其委托代理人王某某，上诉人贸展建筑公司委托代理人李某琴，被上诉人开平金属公司法定代表人李某某及其委托代理人侯建立，一审被告何某某委托代理人毛某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年，开封市园林处因建集资家属楼，委托河南龙源房地产开发有限责任公司开封分公司开发。贸展建筑公司投标X号楼中标后，河南龙源房地产开发有限责任公司开封分公司于2006年6月30日与贸展建筑公司签定建设工程施工合同。2006年7月11日开封市建设工程交易中心向贸展建筑公司发出项目编号为：2006-x的中标通知书(施工)。贸展建筑公司将中标的X号楼工程转包给马某某施工。2006年7月，马某某、何某某、房化同、纪新成四人分别承建开封市园林处集资家属楼X号楼、X号楼、X号楼、X号楼土建工程，因需要建筑钢材，四人找到开平金属公司经理李某某，双方协商一致后，于2006年7月17日签定一份买卖合同，合同对钢材的数量、型号、价格、标准、结算方法及违约责任进行了具体约定，马某某、何某某、房××、纪××分别在该合同上签字，合同签定的当天下午，因马某某、何某某、房××、纪××需要12圆钢，开平金属公司就让钢材市场搞运输的卞××等四人分别给马某某等四人运送四车12圆钢，夜里12点前后，卞××等人将运送到建筑工地的钢材卸完，因X号楼工地负责人马某某不在工地，无法结算钢材款和运费，于某，卞××让马某某工地收料人张志田打了收到条，并注明运费未付，此后，开平金属公司按照马某某等四人的要求，依照合同陆续将四人所承建的四栋楼的钢材供应完毕。何某某、房××、纪××先后将钢材款与开平金属公司结算完毕，马某某陆续收到开平金属公司各种规格钢材l8批，每次收货均有收条为证，共计价款x.44元，截止到2007年6月9日，马某某共支付钢材款x元，剩余x.44元一直未付，开平金属公司因此诉至法院。
一审法院认为，开平金属公司与马某某签订的买卖合同是双方真实意思表示，该合同依法成立、有效。开平金属公司在合同签订后，已经按照合同约定履行了合同义务。马某某本应按照合同约定及时支付给开平金属公司货款，无正当理由拒不支付，应当按照合同约定承担付款责任及违约责任。马某某虽然辩称没有与开平金属公司签定正式买卖合同，但该合同中的四个乙方均已签字，且其他三人已经履行全部合同义务。因此，马某某关于某有签定合同的抗辩理由不能成立。马某某虽然辩称不认识张志田，不承认张志田所打收到条，但一审法院让马某某提供其工地工作人员的花名册及该楼的预算，马某某拒不提供，而开平金属公司提交的证据及证人又能证明张志田是马某某工地的收料人员，同时，马某某提交的证据中的第一份证据的瑕疵应当认定为马某某故意隐瞒开平金属公司2006年7月17日供货事实。因此，马某某关于某认可张志田所打收到条的抗辩理由及不应支付滞纳金的抗辩理由均不能成立。由于某有提交证据证明何某某是担保人，开平金属公司要求何某某承担担保责任的理由不能成立。贸展建筑公司将工程转包给马某某后，虽然双方约定合同履行中产生的一切后果均由马某某承担，但该约定对外不产生法律效力，工程转包对外产生的法律后果依然应当由贸展建筑公司承担。本案纠纷正是因贸展建筑公司转包给马某某的工程施工过程中所产生，因此贸展建筑公司应当与马某某一起承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：1、马某某于某决生效之日起10内支付给开平金属公司钢材款x.44元，逾期付款滞纳金计算至2008年2月23日共计x.61元，以上合计x.01元。2、贸展建筑公司对马某某的上述欠款承担连带还款责任。3、驳回开平金属公司对何某某的诉讼请求。案件受理费4512元，由马某某、贸展建筑公司承担。
马某某不服一审判决提起上诉称：1、买卖合同下方的乙方签名处并没有马某某的签字，且合同规定，购买钢材的具体数量、型号、价格、时间根据乙方需要另行商定，说明该买卖合同只是一种要约性质的意向书，并非正式的买卖合同。2、从收货条及收款条上看，双方存在事实合同关系，开平金属公司主张的滞纳金不能成立。退一万步说，假设合同成立，该违约条款也不合理，超出了开平金属公司的实际损失，依法应当合理减少。3、开平金属公司主张的5万多元，含张志田收条上的x.65元。而马某某根本不认识张志田。一审仅凭开平金属公司单方的送货凭证及其送货人员的证词就认定张志田是马某某工地收料员，缺乏事实依据。4、马某某不是适格被告。一审判决认定马某某是贸展建筑公司的项目经理，而项目经理的经营行为属于某务行为，一审判决履行职务行为的个人承担民事责任，没有法律依据。5、一审收集证据程序违法、证据形式不合法。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
贸展建筑公司不服一审判决提起上诉称：开平金属公司和马某某是买卖关系，一审法院既然认定贸展建筑公司与马某某之间是承包关系，就应由马某某个人承担责任，判决贸展建筑公司承担连带责任无法律依据。其他上诉理由与马某某的第一、第二、第三、第五点上诉理由相同。请求二审法院依法改判或发回重审。
开平金属公司庭审时辩称:由于某场价格波动，未确定钢材价格，应随行就市，据实结算；双方约定违约金计算方法，符合法律规定，若约定过高，可申请减少，但马某某在一审时未提出申请，二审提出减少申请，违反程序规定；张志田出具的收货条有其他证据佐证，为有效证据；贸展建筑公司与马某某承担连带责任有法律规定；一审审判程序合法。请求二审法院驳回马某某、贸展建筑公司上诉，维持原判。
本院经审理查明，2006年7月17日买卖合同约定，乙方（马某某）保证在收到甲方（开平金属公司）所供各次钢材45日内结清全部货款，逾期应按货款全额的每日千分之五支付滞纳金。开平金属公司供货时间和金额分别为：2006年7月17日x.65元，2006年7月18日x.79元，2006年7月20日x.96元，2006年8月14日x.48元，2006年8月16日x.64元，2006年8月17日x.90元，2006年9月1日x.86元，2006年9月13日8108.86元，2006年9月24日3859.98元，2006年10月30日2839.12元，2006年11月17日3115.2元；以上合计金额x.44元。马某某付款时间和金额分别为：2006年8月31日x元，2006年9月23日x元，2006年11月4日x元，2007年1月19日x元，2007年2月5日x元，2007年6月9日x元；以上合计金额x元。马某某尚欠开平金属公司货款金额x.44元。其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为,开平金属公司与马某某之间形成买卖合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，应属有效。一审法院对本案所涉合同效力认定正确，本院予以确认。本案的关键问题是开平金属公司与马某某之间是存在事实买卖合同关系还是书面买卖合同关系。如果存在事实买卖合同关系,开平金属公司向马某某主张逾期付款滞纳金则无证据支持。如果存在书面买卖合同关系,开平金属公司则可依据书面合同约定向马某某主张逾期付款滞纳金。从开平金属公司举证情况看，虽然马某某仅在2006年7月17日书面买卖合同上方的乙方处签名而未在书面买卖合同下方的乙方处签名，但在当天下午，马某某即通知开平金属公司向其工地送货。对此，本院认为,该通知履行合同行为是马某某对该书面买卖合同的确认，表明双方书面买卖合同关系成立。因此，马某某关于某在合同上方签字只是一种要约意向书、双方存在事实合同关系的上诉理由不能成立。马某某应当按照书面买卖合同约定向开平金属公司支付滞纳金。
关于某期付款滞纳金的数额问题。马某某一审时根本否认其与开平金属公司存在书面买卖合同关系，虽未明确提出违约金过高的抗辩，但已涵盖了应予减少的意思表示，在一审判决确认违约条款成立的情况下，马某某上诉时提出违约条款不合理、应当合理减少的请求，对此，本院予以审理。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，当事人约定的违约金过分高于某成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。关于某约金过高的认定标准，《最高人民法院关于某用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于某成的损失”。由于某平金属公司仅提供了按照合同约定计算的违约金数额而未提供其实际损失的证据，本院根据实际存在的利息损失以及合同履行情况等因素，酌定按照《最高人民法院关于某期付款违约金应当按照何某标准计算问题的批复》和中国人民银行公布的同期金融机构计收逾期贷款利息标准，以同期贷款利息和百分之五十的罚息为标准计算马某某应支付的违约金，即自2006年8月31日起至2009年6月16日止，按照不同的逾期付款金额和时间，经过计算的违约金数额为x.80元。
关于某志田出具的收货条问题。一审时，开平金属公司申请多名证人到庭作证，证明钢材送到了马某某施工工地，由张志田出具了收货条。马某某虽称张志田不是其工地收料员，但一直未提供工地人员名单。马某某否认张志田是其工地收料员的上诉理由不能成立，其应当对张志田出具的收货条承担付款责任。一审判决认定马某某应付给开平金属公司钢材款x.44元正确，本院予以确认。
一审判决认定马某某与贸展建筑公司存在转包合同关系而并未认定马某某是贸展建筑公司的项目经理，马某某关于某经营行为属于某务行为、不应由其个人承担责任的诉称，与事实不符，马某某诉称其不是一审适格被告的理由，本院不予采信。
贸展建筑公司作为涉案工程的中标人，是初始承包人，负责工程的施工，无论工程是否经过转包，均由其与发包人进行结算，享有工程的全部价款。工程转包给马某某后，马某某购买开平金属公司钢材用于某施工的工程，所欠钢材款应由马某某偿还，贸展建筑公司应负连带责任。本院对贸展建筑公司不应承担连带责任的上诉理由不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于某期付款违约金应当按照何某标准计算问题的批复》和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、变更开封市金明区人民法院(2008)金民初字第X号民事判决第一项为“马某某于某判决生效后3日内给付开封市开平金属制品有限公司钢材款x.44元，逾期付款滞纳金x.80元。以上合计x.24元”。
二、维持开封市金明区人民法院(2008)金民初字第X号民事判决第二项、第三项。
三、驳回马某某的其他上诉请求。
四、驳回河南贸展建筑安装工程有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4512元，开封市开平金属制品有限公司负担3034元；马某某负担1478元(该款已由开封市开平金属制品有限公司垫付，执行时一并给付)，河南贸展建筑安装工程有限公司负连带责任。二审案件受理费4512元，马某某负担739元，河南贸展建筑安装工程有限公司负担739元，开封市开平金属制品有限公司负担3034元(该款已由马某某垫付，执行时应予扣除)。
本判决为终审判决。
审判长王某奎
审判员程贤辉
审判员杨开兰
二ＯＯ九年七月九日
书记员翟晓培
