上诉人（原审原告、反诉被告）张某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人任步尚，卫辉市法律服务中心律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）谭某某，男，X年X月X日出生。

上诉人张某某与被上诉人谭某某租赁合同纠纷一案，张某某于2009年6月24日向河南省卫辉市人民法院起诉，请求：解除2008年12月13日双方签订的商场经营合同。谭某某于2009年8月14日提出反诉，要求张某某按合同约定向其支付违约金x元，并退还所收租金及押金。河南省卫辉市人民法院于2009年11月30日作出（2009）卫民初字第X号民事判决。宣判后，张某某不服，提出上诉。本院2010年3月1日收到一审法院移送的案卷并受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院查明：2008年12月13日，双方签订了商场经营合同：原告将位于比干大道与建设路交叉处的电业局营住楼二楼面积为27.72平方米的场地出租给被告使用。被告可根据需要进行装修，并承担费用，在2009年1月3日前装修竣工。期限自合同签订之日至2009年12月31日止。签订合同时被告向原告交纳押金5000元。合同还约定，被告应在每年3、6、9、12月的15日之前交纳下一季度的租金3742.20元，逾期一天加收租金10%滞纳金，逾期三天以上按自动解除合同处理，押金不退。原、被告如违约，应赔偿对方x元违约金。合同签订后，被告按约定交纳了5000元押金和2009年第一季度的租金3742.20元。并于2008年12月28日至30日在北京采购价值x元的服装。2009年4月3日，商场正式开业。由于商场在2009年第一季度没有开业，被告未对所租的场地进行装修。商场开业后，被告以已错过春节销售旺季也未到商场进行营业，所购服装积压在家。

原审法院认为：原告要求与被告解除双方签订的商场经营合同，被告同意，予以准许。原告收取被告交纳的租金和定金应予返还。双方签订的合同中虽未约定商场开业的具体时间，但被告按照合同约定向原告交纳了2009年第一季度的租金，由此可推定原告应在2009年第一季度对商场进行开业。原告在收取被告交纳的租金后，未能在合理的时间内将出租的商场场地交由被告进行经营，致使被告所购进的货物积压，给被告造成一定的经济损失，原告应承担违约责任。违约金酌定x元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条之规定，原审判决：一、解除原告张某某与被告谭某某2008年12月13日签订商场租赁合同；二、原告张某某在判决生效后十日内退还原告谭某某交纳的租金3742.20元、押金5000元；三、原告张某某在判决生效后十日内向被告谭某某支付违约金x元；四、驳回被告谭某某的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，反诉费2740元，共计2570元，由原告负担420元，被告负担2150元。

张某某上诉称：一、原审判决推定上诉人违约和未认定被上诉人违约不当，应予纠正。首先，双方没有书面或口头约定商场应当开业的具体时间，原审推定上诉人2009年第一季度开业，并据此认定上诉人违约不当；其次，被上诉人交纳的一个季度租金，只是预付租金，交纳时间并非开业时间，原审据此推定开业时间不当；第三，依被上诉人主张，2009年1月3日前装修竣工，1月5日开业，但被上诉人并未在此前装修，即使上诉人在2009年3月15日两次通知装修，其也未装修，开业更无从谈起，说明被上诉违约在先；第四，上诉人一直给被上诉人留着摊位，按照合同约定，其应在2009年6月15日前预交下一季度租金而未交纳，构成违约，押金不应退还。二、原审认定被上诉人有一定经济损失不当。首先，被上诉人未装修即进货不符合常理；其次，被上诉人仅有进货证明，没有现存货证据，不能证明商品积压情况，或许其早已高价销出；第三，被上诉人还有减少损失的义务，没有证据证明其尽到该项义务。三、原审适用法律不当。原审适用《合同法》第九十四条、第九十七条合同解除赔偿损失的法律条款，又适用第一百零七条、第一百一十四条规定的违约责任不当。综上，上诉人基于被上诉人违约行为请求解除合同，既然判决支持该项请求，即说明被上诉人违约事实存在，租金及押金就不应退还。请求二审撤销原判，驳回被上诉人的反诉请求。

谭某某口头答辩：张某某上诉内容不符合客观情况，不予认可。

本院经审理查明的事实与原审认定一致。

本院认为：关于违约责任问题。张某某以双方未约定过商场开业的具体时间、对方也未装修为由主张免责。对此，本院认为，首先，商场逾期开业属实，对此张某某在二审中也予以承认，原因是消防手续未办好。其次，双方约定的合同期限为一年，自签订之日至2009年12月31日止，并且约定乙方即谭某某根据需要进行装修，应在2009年1月3日前装修竣工。而商场实际通知装修时间、开业时间与合同约定的履行期限明显不符。商业经营季节性强。合同签订后，谭某某随即于2008年12月15日交纳了押金和一个季度的租金，并且于2008年12月28日至30日到北京采购进货，为开业经营做准备。张某某关于谭某某预交的租金不是2009年第一季度的租金，而是一个营业年度的第一季度租金的辩称，过于牵强。综合以上因素，加之双方有2009年元月3日前装修完工的明确约定，本院认为谭某某主张对方承诺2009年元月5日商场开业较为可信，予以采信。商业经营季节性强，而事实上，张某某商场因消防等原因逾期数月开业属实，给谭某某造成损失客观存在。因此，张某某辩称双方未约定开业时间、谭某某也未装修，主张自己免责，理由不足，本院不予采纳。张某某依法应承担由此给谭某某造成的损失。关于违约金问题，双方在合同中对此作出了约定。但约定的违约金x元明显过高，应考虑商品价值贬损和正常经营后的利润等因素，适当浮动。原审法院行使自由裁量权，酌定x元，本院认为亦无不当。关于押金、租金是否退还问题。虽然张某某未能如期开业，违约在先，但是并没有证据证明谭某某依法行使了合同解除权。2009年4月3日商场开业前，张某某通知谭某某去装修，谭某某既未去装修和经营，也未依法解除合同，而是放任这种状态的持续。张某某主张一直给谭某某保留着摊位，那么在双方合同存续期间，所发生的租赁费应依法应由谭某某负担。2009年6月24日，张某某以谭某某逾期交款为由起诉要求解除合同，该时间虽然超过合同约定的交款日期，但按照商场实际开业时间晚，至其起诉日尚不满一个季度，认定谭某某逾期付款有失公允。因此，张某某依据合同主张金押金不退，理由不足，本院不予采纳。同时，张某某于2009年6月24日诉至法院尚不具备合同解除条件，直至2009年7月3日，一个季度期满。此时，谭某某既未再交纳租金，也未去装修、经营，在合同履行期限届满之前，以自己的行为表明不履行主要债务，张某某提出解除合同，并且此前一审法院已于2009年6月29日给谭某某送达应诉通知书等相关手续，双方合同应于2009年7月3日终止，谭某某交纳的一个季度租金不应再退还。综上，张某某上诉理由成立部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省卫辉市人民法院（2009）卫民初字第X号民事判决第一、三、四项；

二、变更河南省卫辉市人民法院（2009）卫民初字第X号民事判决第二项为：张某某于本判决送达后十日内退还谭某某押金5000元。

一审案件受理费100元，反诉费2470元，共2570元，由张某某负担300元，谭某某负担2270元，二审案件受理费270元，由张某某负担180元，谭某某负担90元。

本判决为终审判决。

审判长杜伟强

审判员梁国兴

审判员蒋雪梅

二○一○年七月二十九日

书记员刘志飞