上诉人（原审原告）马某某，男，1952年10月出生，汉族，住（略）。
委托代理人邹某某，1981年3月出生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审被告）王某某，男，1957年3月出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人刘某飞，河南同立（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）河南省广宇建设工程有限公司。
法定代表人刘某某，该公司经理。
委托代理人单中强，河南北纬（略）事务所（略）。
上诉人马某某因雇员受害赔偿纠纷一案，不服驻马某市驿城区人民法院（2009）驿民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某某及其委托代理人邹某某，被上诉人王某某的委托代理人刘某飞，被上诉人河南省广宇建设工程有限公司的委托代理人单中强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2009年5月，经王某某联系，原告与王某某等人共同承揽被告河南省广宇建设工程有限公司承建的驻马某建业森林半岛第X号楼的零杂活，每层工钱100元。当月22日，原告在该楼X层干活时不慎从梯子上摔下受伤。当天原告被送往驻马某市骨科医院治疗，花费医疗费7300元(该款被告河南省广宇建设工程有限公司已支付)。同年6月30日，原告出院。2009年7月6日，原告申请对其伤残等级进行鉴定，驻马某蔚康法医司法鉴定所于当月8日出具鉴定书，认定原告腰部损伤为九级伤残。原告支付鉴定费620元。原审法院认为，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案原告与王某某等人在无安全生产条件情况下承揽被告工地零活，且在从事建房工作中不注意安全，其自身应当承担各种损失的主要责任．被告河南省广宇建设工程有限公司在明知原告等人没有安全生产条件，将住房建设工程交给原告承揽，亦存在过错，且被告河南省广宇建设工程有限公司系受益人，应承担原告损失的部分责任。原告诉称及被告河南省广宇建设工程有限公司辨称被告王某某雇佣原告在王某包的河南省广宇建设工程有限公司的工地工作的证据不足，不予认定。故原告要求被告王某某赔偿其损失的诉讼请求不予支持。原告的各种损失共计x．13元，包括一、医疗费7300元。二、护理费按照2008年农村居民人均纯收入4454元计算，计算39天，即475．91元。三、伙食补助按照国家工作人员出差补助标准每天30元计算，计至原告出院之日，39天×30元=1170元。四、营养费每天按照10元计算，计390元。五、原告虽系农村户口，但在城市居住一年以上，故残疾赔偿金按照2008年河南省城镇居民人均可支配收入x元计算，根据其伤残情况计20％，即x元。六、鉴定费620元。七、交通费酌定200元。八、误工费按照2008年城镇居民人均可支配收入x元计算，计算45天，即1631．22元。被告还应酌情赔偿原告精神抚慰金1500元。据此原审法院判决：一、限被告河南省广宇建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告损失x．13元的20％，即x．23元及精神抚慰金1500元．二、驳回原告其他诉讼请求．如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1480元，原告负担380元，被告河南省广宇建设工程有限公司负担1100元。
宣判后，马某某不服，向本院提起上诉。其上诉称，该案系雇员受害赔偿，不属承揽合同纠纷，原审法院判决认定上诉人系承揽人且以此为由判决上诉人承担80％的过错责任，无事实及法律依据。
经审理查明，王某某和马某某等人受雇于河南省广宇建设工程有限公司，在该建设工程有限公司工地干杂活期间，全部工具和工地所用材料，均系河南省广宇建设工程有限公司提供。王某某、和马某某等工人的工资均由河南省广宇建设工程有限公司发放，每人每天50元。二审查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的,雇主应当承担赔偿责任。本案河南省广宇建设工程有限公司系驻马某建业森林半岛第X号楼工程的承建者和受益人，王某某联系河南省广宇建设工程有限公司,其与马某某等八人共同在该建设工程有限公司驻马某建业森林半岛第X号楼工程工地上干杂活，其间使用的全部工具和工地所用材料，均系河南省广字建设工程有限公司提供。故河南省广宇建设工程有限公司与王某某、马某某等八人形成事实上的雇佣关系。因此，上诉人的上诉请求于法有据应予支持。原审法院判决认定王某某、马某某共同承揽河南省广宇建设工程有限公司承建的工程不当,应予纠正。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销驻马某市驿城区人民法院（2009）驿民初字第X号民事判决。
二、限河南省广宇建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿马某某各项损失x．13元（x．13－7300）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1480元，二审案件受理费1480元，均由河南省广宇建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某波
审判员于俊义
审判员王某军
二○一○年九月十九日
书记员杨新华
