上诉人（原审被告、反诉原告):宋XX,男,汉族,X年X月X日生,住洛阳市p河区。
委托代理人:郭XX,河南一得律师事务所律师，
被上诉人(原审原告、反诉被告):张XX,男,汉族,X年X月X日生,住宜阳县。
上诉人宋XX因与被上诉人张XX工程款纠纷一案,不服洛阳市p河区人民法院(2009)p民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。各方当事人及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明:2008年6月23日,张XX与宋XX签订承包施工协议书一份,约定:1、甲方(宋XX)将小李村X排住宅楼砌砖体工程包给乙方(张XX砌体队),价格为每砌一块砖0.13元……。2、甲方在施工中保证乙方生活费每人8元/天,工程款结合甲方安排的工期进度付款。每层砌砖结束付完成工程量的75%……。协议签订后,乙方张XX砌体队严格按照协议约定及甲方宋XX安排的工期进度进行施工。宋XX先后向张XX支付工程款x元。后宋XX未按协议约定继续支付工程款,双方发生纠纷,致使合同履行发生困难。为此,张XX诉至法院,要求依法解除双方所签订的承包协议书并要求宋XX支付工程款x.84元。宋XX则反诉要求张XX返还已支付的工程款x元,并赔偿各项费用共计x.68元。案件审理中,因双方对原告所干工程量存在争议,经张XX申请,原审法院依法委托河南九都资产评估司法鉴定所对张XX所干的砌砖工程造价进行鉴定。河南九都资产评估司法鉴定所作出某九都司鉴字(2009)工鉴字第X号司法鉴定意见书,鉴定意见为:小李村X排住宅楼已张XX干的砌砖工程的造价为x.84元，C型基础由其它单位施工的砌砖工程2382.9元不包含在上述造价中。2OO9年6月11日,张XX变更第二项诉讼请求为要求宋XX支付拖欠的工程款x.84元。
原审法院认为:张XX与宋XX所签订的协议书系双方的真实意思表示,合法有效。张XX己按照协议约定及宋XX安排的工程进度进行施工,宋XX应当按照协议约定支付工程款。现宋XX未及时给付工程款,致使协议履行发生困难,宋XX的行为已构成违约。张XX要求宋XX支付剩余的工程款并解除双方所签的协议书,理由正当,予以支持。因双方对已支付的工程款数额存在分歧,根据鉴定意见书及张XX的诉求,对宋XX已向张XX支付的工程款数额确认为x元。宋XX反诉称因张XX人员安排不当造成工程进度拖延,但未提供相应证据证明,对此不予采信。对宋XX反诉称张XX施工存在质量问题,仅提供小李村村委会的整改通知而未提供有关质量鉴定部门的鉴定报告,不能证明张XX所干工程存在质量问题,对此不予采信。故宋XX反诉要求张XX返还已支付的工程款并赔偿其损失,证据不足,不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、解除张XX与宋x年6月23日所签订的协议书;二、宋XX于本判决生效后给付张XX工程款人民币x.84元;三、如果宋XX未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回宋XX的反诉请求。本案本诉受理费550元、保全费320元、鉴定费2000元,由宋XX负担(原告已交付,执行时由被告给付原告);本案反诉受理费1580元,由宋XX负担。
宋XX不服原审判决，向本院提起上诉称：1、宋XX因特殊原因，不能到庭应诉，提出某期审理遭到拒绝。同时，宋XX提交的视听资料等一系列证据，被原审法院以没有设备为由，拒绝质证。原审判决程序违法，剥夺了其正当的诉讼权利。2、原审判决认定张XX并未完成协议约定的全部工程量，但司法鉴定却是对全部工程量进行的鉴定，将宋XX为赶工期找其他人干的工程量也计算到了张XX完成的工程量中，这样的鉴定不能作为定案依据。3、张XX施工中，不按标准施工，严重影响工程质量，致宋XX多次被建设方责令返工并罚款，宋XX为赶工期，另组织工人完成工程，造成的材料浪费及窝工损失应由张XX承担。4、张XX与宋XX所签订的协议约定，后留款项在砌体结束后三个月内付清。宋XX最后支付的一笔x元的工程款是在2008年10月2日，张XX却在11月12日起诉，付款期限未到，不应立案，不应付款。综上，原审判决程序违法，事实错误，请求撤销原判，支持宋XX的诉讼请求。
张XX答辩称：宋XX系无理上诉，请求法院驳回，依法保护张XX的合法权益。
二审审理中，宋XX向本院提交以下新证据：1、洛阳市p河回族区p河回族乡X村民委员会证明一份。拟证明张XX施工的工程没有干完。2、整改通知一份。拟证明造成的损失应由张XX承担。3、光盘一张。拟证明误工损失应由张XX承担。4、宋XX支付给张XX的清单，有张XX的签名。5、证人周新军、周思鹏、宋建敏、陈富合、郭小集、蔡学伟、陈留春、杨五辉出某作证。拟证明张XX没有完成工程量，误了工期，宋XX为赶工期，组织上述证人在工地施工，原审的鉴定结论对张XX未完工的工程没有扣除。张XX质证认为：对第四份证据，有的是真实的，有的不真实，应以鉴定报告为准。对其他证据均不认可。
二审审理中，宋XX以豫九都司鉴字(2009)工鉴字第X号司法鉴定意见书程序违法、事实错误为由向本院提出某请，请求对该鉴定意见书进行重新鉴定，本院对宋XX的该申请未予准许。宋XX向本院提出某请，请求作出某九都司鉴字(2009)工鉴字第X号司法鉴定意见书的河南九都资产评估司法鉴定所鉴定人员，出某接受质询，本院予以准许。在本院的主持下，河南九都资产评估司法鉴定所的鉴定人员出某，对宋XX的异议进行了答复，并出某《质证意见说明》，
该《质证意见说明》载明:1、鉴定程序说明:此次鉴定,通知双方当事人参加现场勘验是由委托机关实施的。在勘验当天,宋XX经原审法院法官现场通知,派人到达现场,并提供了施工图纸,所派人员也全过程参加了现场勘验,勘验结束后,双方当事人在现场勘验记录上签字确认。2、鉴定依据问题:在庭审中宋XX提出某“p河区X村民联体住宅楼砖砌体工程有关变更或未施工等工程量”清单,在现场勘验中当事人并未提供上述变更资料,也未就有关未施工项目进行说明,鉴定过程中宋XX也未就以上问题向我单位反映,因此鉴定报告是根据施工图纸并结合现场勘验进行的,鉴定结果中并未考虑变更项目和未施工项目引起砌砖数量的增减。本院针对该《质证意见说明》中“因此鉴定报告是根据施工图纸并结合现场勘验进行的,鉴定结果中并未考虑变更项目和未施工项目引起砌砖数量的增减。”这句话，要求鉴定部门对鉴定结论及《质证意见说明》进行明确的补充说明。河南九都资产评估司法鉴定所作出《补充鉴定》，该《补充鉴定》载明：小李村X排住宅楼张XX已干的砌砖工程的造价为x.85元。不包含在以上造价中的项目有：1、张XX对已拆除的B#l、B#2二层不合格12O墙有异议。其中B#1二层120墙用砖量为1809块，造价为235.23元、B#2二层120墙用砖量为1809块，造价为235.23元；2、B#2型基础由赵成记施工队施工的砌砖工程造价为2382.90元。宋XX质证认为，对工程总造价无异议，但对砖基础、砖墙应单列，对不包括的项目有异议。张XX质证认为，该补充鉴定超出某证期限，是不正当的，B型基础2-2剖面按变更计算是错误的，应当按第一次的鉴定结果来认定工程造价。
二审经审理查明，除上述鉴定部分的事实外，其他查明事实与原审认定事实基本一致。
本院认为：1、张XX与宋XX签订承包施工协议书，约定宋XX将小李村X排住宅楼砌砖体工程包给张XX施工，该协议系双方真实意思表示，双方应遵照执行。张XX依约施工，后由于工程款的支付问题，双方发生纠纷诉至法院。纠纷发生后，张XX工程未完工即撤离工地，宋XX也另行组织他人施工，导致该承包施工协议实际上无法，也没有必要继续履行，现张XX请求解除协议，本院予以准许。2、二审审理中，鉴定部门在原鉴定结论的基础上，结合本案案情及相关资料，经过现场勘验，作出某充鉴定，最终鉴定结论为，张XX已完工工程造价x.85元，该鉴定结论的作出，程序合法，客观、全面、真实，应作为定案依据。扣除宋XX已经支付的x元工程款，宋XX尚欠张x.85元工程款应予支付。至于宋XX上诉称，协议约定，后留款项在砌体结束后三个月内付清。宋XX最后支付的一笔工程款是在2008年10月2日，张XX却在11月12日起诉，付款条件未成就，不应付款。本院认为，双方协议已经实际无法继续履行，现距宋XX最后支付工程款时间已两年，付款条件已经成就，宋XX应向张XX支付尚欠的x.85元工程款。3、宋XX上诉主张因张XX人员安排不当，造成工程拖延,产生误工费，张XX施工存在质量问题,应返还已支付的工程款并赔偿其损失等问题,虽然宋XX提供小李村村委会的整改通知及大量证人出某证言，但未提供质量鉴定部门的鉴定报告,不能证明张XX所干工程存在质量问题,且上述证据的内容并不具体、明确，不能有效的证明宋XX想要证明的问题，故对该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，宋XX除关于工程造价部分的上诉请求，证据充分，本院予以支持外，其他上诉请求及理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院据情作出某判决，程序合法，部分事实清楚。由于出某了新证据，本院认定宋XX尚欠张x.85元工程款应予支付。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市p河区人民法院(2009)p民初字第X号民事判决第一、三、四条。
二、变更洛阳市p河区人民法院(2009)p民初字第X号民事判决第二条为：宋XX于本判决生效后给付张XX工程款人民币x.85元。
一审本诉受理费550元、保全费320元,共870元，由宋XX负担630元，张XX负担240元；鉴定费2000元由宋XX负担；反诉受理费1580元,由宋XX负担(张XX已交付,执行时由宋XX给付张XX)。二审受理费2130元，由上诉人宋XX负担1980元，张XX负担150元(宋XX已交付,执行时由张XX给付宋XX)。
本判决为终审判决。
审判长：赵广云
审判员：王春峰
审判员：郏文慧
二0一0年十月十四日
书记员：朱赛凤
