上诉人（原审被告）：刘某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人：朱智刚，临颍县城关第二法律服务所（略）。

被上诉人（原审原告）：薛某甲，男，X年X月X日出生。

委托代理人：文某，女，X年X月X日出生。

委托代理人：薛某乙，男，X年X月X日出生。

上诉人刘某某因与被上诉人薛某甲合同纠纷一案，薛某甲于2010年3月17日起诉到临颍县人民法院，请求判令解除2009年11月30日其与刘某某签订的合作开发协议，并由刘某某承担违约金2万元及本案诉讼费用。临颍县人民法院于2010年6月7日作出（2010）临民初字第X号民事判决。刘某某不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人刘某某及其委托代理人朱智刚，被上诉人薛某甲的委托代理人文某、薛某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2009年11月30日，薛某甲作为甲方与乙方刘某某、案外人张喜民协商签订了《合作开发协议书》。协议书对甲方和乙方的权利义务进行了约定。其中协议约定“四、权利与义务……（二）义务：……（3）本协议签字按指印生效后，乙方投资捌拾万元应在5日内先到帐20万元，下余部分在15日内存入到合伙账户内，协议生效后，如一方有违约行为，应承担违约责任，总价按捌拾万元的5%赔偿给另一方。……”

原审法院另查明：2009年12月28日，刘某某曾在临颍县X村信用合作联社城关信用社开户，帐号分别为“x”、“x”。截止2010年5月13日以上两账户存款均未超过10元。户名为刘某某的帐号“x”的银行卡及密码由薛某甲持有。

原审法院认为：薛某甲作为甲方，刘某某、案外人张喜民作为乙方共同签订的《合作开发协议书》自三人签字后合同关系成立。协议签订后合同双方当事人应当按照约定履行各自的权利义务。薛某甲诉称，刘某某至今没有向合伙账户内存款。刘某某辩称，协议签订后，薛某甲就有意反悔，说他的地作价80万元有点低了，要求再涨涨底价，刘某某和案外人张喜民都不同意，坚持按签订好的《合作开发协议书》执行，之后薛某甲对建立合伙账户的事情置若罔闻，至今协议约定的合伙账户也未能建立。薛某甲诉称，有账户分别为“x”、“x”，是2009年12月28日开的合伙账户，户名均为刘某某，两个密码由薛某甲掌握，另一个折子由刘某某拿着。庭审中刘某某辩称其只知道“x”的那个帐号，但不是这个协议的事，薛某甲当时是说想汇一笔款借用刘某某的身份证开立的账户，并不是和协议是一回事，刘某某也不知道此账户的密码。刘某某为支持自己的理由提供两名证人，证明双方于2009年12月28日只设立了一个账户，是薛某甲为汇款之用。因此，本案刘某某所提供的证据不足以推翻薛某甲所提供的两个账户均不是合伙账户。根据薛某甲提供的证据显示，合同乙方自2009年12月28日至今均未按合同约定将x元存入合伙账户内，应属违反合同约定。综上，薛某甲与刘某某、案外人张喜民签订合同后，虽未立即设立合伙账户，但也于2009年12月28日设立了合伙账户，合同乙方至今未向合伙账户内存款。因此，薛某甲要求解除2009年11月30日与刘某某签订的《合作开发协议》，予以支持。按照《合作开发协议》约定“如一方有违约行为，应承担违约责任，总价按捌拾万元的5%赔偿给另一方”。薛某甲要求刘某某承担违约金x元的请求予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条的规定，判决：一、解除薛某甲与刘某某所签《合作开发协议书》。二、刘某某应于本判决生效后十日内向薛某甲支付违约金x元。案件受理费400元，由刘某某负担。

刘某某上诉称：一、一审法院认定事实错误，合伙账户至今未予建立，本案不存在刘某某违约的情形。薛某甲主张合伙账户已经建立，应提供具体明确的合伙账户，而本案薛某甲却向法院提供了两个账户，其本身就不能明确究竟哪一个账户才是全体合伙人共同确定的合伙账户，足以证明薛某甲主张不能成立，但一审法院却要求刘某某拿出足够的证据来证明薛某甲提供的两个账户都不是合伙账户，否则就“非此即彼”，必然有一个就是合伙账户，一审法院的做法违反了“谁主张，谁举证”的举证原则，也有违通常的逻辑思维方式。而事实上须经全体合伙人确定的合伙账户系因被上诉人在签订合同后嫌其土地作价低而有意反悔至今未予建立，刘某某不存在任何违约情形。二、原判适用法律不当、违反法定程序。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第19条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”但本案薛某甲却在一审庭审后才申请法院调取证据，违反了上述规定。综上，原审法院适用法律不当、违反法定程序，请求二审法院依法改判。

薛某甲答辩称：一、刘某某称从未开设帐户不符合事实。共立过三个帐户。第一次是在农行，户名是薛某甲，存折由张喜民拿着，刘某某不愿意，说不放心，第二次以刘某某为户名在农村信用社开户，卡及密码由薛某甲掌握，刘某某又说办卡不行，得办存折，存折由刘某某拿着，密码由薛某甲掌握。二、因刘某某对薛某甲提供的合伙账户有异议，故薛某甲申请法院进行调查，并未违反举证时限的规定。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本案二审争议的焦点：是薛某甲诉请解除合伙协议并要求刘某某赔偿2万元违约金有无依据。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，作为甲方的薛某甲与作为乙方的刘某某、张喜民签订的《合作开发协议书》约定，乙方投资捌拾万元应在5日内先到账20万元，下余部分在15日内存入到合伙帐户内，协议生效后，如一方有违约行为，应承担违约责任，总价按捌拾万元的5%赔偿纠纷另一方。薛某甲与刘某某在原审庭审时对合伙帐户是否设立发生争议，原审法院庭后依据薛某甲申请调取了其不能自行收集的证据，即户名为刘某某的两个帐户（x，x），该两个帐户的设立情况与薛某甲庭审中的陈述相一致，故薛某甲主张x为合伙帐户于理相通。刘某某辩称合伙帐户至今未建立，但以刘某某姓名开设的帐户密码由薛某甲掌握的事实存在，刘某某亦不能提供充足证据证明该帐户不是合伙帐户，故对其主张本院依法不予支持。刘某某至今未按约定向合伙帐户存入资金，致使《合作开发协议书》无法履行，原审法院判决解除该《合作开发协议书》并由刘某某承担违约责任，符合法律规定。综上，刘某某的上诉理由不足，对其上诉主张，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由刘某某负担。

本判决为终审判决。

审判长石笑云

审判员李刚

审判员王路明

二○一○年十月十九日

书记员田甜