上诉人（原审被告）郝某某，男，X年X月X日出生。

上诉人（原审被告）刘某某，男，X年X月X日出生。

共同委托代理人吴幸梅，河南海博（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）孙某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人张党智，河南达成海博（略）事务所（略）。

原审被告肖某某，男，1966年6约15日出生。

上诉人郝某某、刘某某与被上诉人孙某某、原审被告肖某某民间借贷纠纷一案，焦作市解放区人民法院于2009年12月30日作出（2009）解民初字第X号民事判决。宣判后，郝某某、刘某某二人不服，向本院提出上诉。本院于2010年4月19日受理后，依法组成合议庭，于2010年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人郝某某、刘某某及其委托代理人吴幸梅和被上诉人孙某某及其委托代理人张党智到庭参加诉讼，原审被告肖某某经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审查明，2005年元月8日，肖某某借孙某某10万元，肖某某给孙某某出具借条一张。当日郝某某给孙某某出具担保一份，担保内容为：“我自愿用解放区人民大道南丰泽园D区X号楼X单元X号住房一套为肖某某担保借孙某某人民币10万元整（拾万元整）。注明：房产证号（x）土地证号（x）以交孙某某保存。房屋所有人：郝某某”。2005年元月12日刘某某给孙某某出具担保一份，内容为：“我愿为孙某某借给肖某某拾万元做担保。”借款后，2006年11月肖某某还原告利息2万元，2007年4月15日肖某某还孙某某1万元。2008年肖某某在焦作市看守所羁押期间，孙某某和刘某某一起去，通过看守所的干警让肖某某补写了一张2005年元月8日的借条，内容为：“今借到孙某某现金壹拾万元整，月息贰分，其余所有单据作废。肖某某05、元、8。说明：我于2006年11月11日已付利息贰万元整。肖某某06、11、11。”之后，双方因还款问题发生纠纷，形成诉讼。

原审认为，肖某某2005年元月8日借孙某某现金10万元，刘某某对该十万元借款作担保，郝某某自愿以其房产对该十万元借款作担保的事实清楚，证据确凿。刘某某的担保属于担保方式中的保证，但当事人双方对保证的方式没有约定，根据担保法的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，所以刘某某对本案应该承担连带保证责任。孙某某要求肖某某偿还借款及利息，并由刘某某承担连带担保责任的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。由于郝某某以房产对肖某某借孙某某的10万元作抵押担保，所以郝某某与孙某某之间形成了抵押合同关系，根据担保法的规定，以房屋抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案房屋作抵押虽然未到相关部门办理抵押登记手续，但鉴于郝某某在以房屋作抵押时，将其房产证等手续交付给孙某某，且该手续至今仍在孙某某处，说明郝某某以房屋抵押的意思十分明显，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。故郝某某应该在其抵押的房屋价值范围内对肖某某辩解的借条是在恶意串通、趁人之危情况下肖某某被迫出具的意见，因证据不足，原审法院不予采信。关于刘某某、郝某某辩解的孙某某与借款人变更主合同，担保人不承担担保责任的意见，因该意见证据不力，且二担保人是对肖某某借孙某某10万元款的担保，该借款现在仍未清偿，所以该意见原审法院不予采信。

原审判决：一、本判决生效后十日内，被告肖某某还原告孙某某借款10万元及利息（利息自2005年元月8日起至还清欠款之日止，按月息2分计算后应扣除肖某某已经支付原告的利息x元）。被告刘某某承担连带偿还义务。二、被告郝某某在其抵押的房屋价值范围内对肖某某不能偿还原告借款部分承担赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3820元，由被告肖某某负担。

郝某某、刘某某不服原审判决，提出上诉，请求依法撤销原判，驳回孙某某的诉讼请求并确认超收诉讼费，由被上诉人承担诉讼费用。其具体理由是：1、孙某某与债务人2008年10月25日让看守所干警毋小军在看守所变更换写2005年、2006年两个借条时，未经担保人郝某某、刘某某书面同意，按照《担保法》第二十四条规定，保证人不再承担保证责任。2、孙某某与债务人2008年10月25日变更换写假条的内容载明：“其余所有单据作废”，足够证明2005年元月8日的担保原始借据和书面担保单据及2006年11月11日变更单据属其余所有单据作废，明显可证明孙某某、肖某某承认：担保人承担双方约定作废的担保单据，将双方约定作废的担保单据、借据和2006年变更借据用合法形式掩盖其非法侵权目的。3、本案诉标10万元，双方已承认还息2万元，本金1万元，原判将3万元全部认定利息是不正确的，其中1万元还款并非利息所有，按10万元计诉讼费法定不到2000元，因此诉讼费超收1820元。4、2008年看守所让肖某某写的借据违法、不真实。

被上诉人孙某某当庭答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。

原审被告肖某某未进行答辩陈述。

根据各方当事人的诉辩和陈述意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、二上诉人应否承担担保责任2、本案争议的借款本金数额应是多少经征求各方意见，均无异议，本院予以确认。

庭审中，各方针对焦点问题所发表的意见基本同上诉和答辩意见。二上诉人当庭提交毋小军证明一份和肖某某补充证明一份，以此证明2008年和2005年的条据内容不一致，并且说明其他条据已作废。被上诉人质证认为证人未出庭作证，证明内容不真实，不能作为证据使用。本院经审查后认为，肖某某的补充证明系当事人陈述，没有其他证据进行印证，本院不予采信；毋小军的证明也仅是印证了补写借条的事实。

经庭审，本院二审所查明的案件事实与原审认定的一致。

本院认为，本案系民间借贷和担保纠纷。第一，关于本案的担保责任问题。根据本案的案件事实和有效证据，本院认为，肖某某于2008年10月份为孙某某补写落款时间为2005年元月8日的借条之行为，实际是对其原借款事实的确认，而不属于变更主合同（借款事实），故对二上诉人上诉认为该行为是对主合同的变更，其二人不应再承担担保责任之意见，不符合我国《担保法》第二十四条规定的情形，本院不予采纳。第二，关于借款本金数额问题。借款10万元数额本身无争议，目前当事人争执的是已还的钱款是本金还是利息问题，肖某某于2008年10月份补写的条据上明确2006年11月11日已付利息2万元，2007年4月15日，孙某某所打的收条写明收肖某某还款1万元，据此，本院认为，因肖某某未及时清偿借款本息，而根据交易惯例，当事人应先清算借款利息，首先归还利息，利息结清后，才能从本金中扣除，故原审把2007年4月15日的还款作为利息计算并无不当，二上诉人对此1万元还款的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，证据充分，处理适当，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉费3820元，由刘某某和郝某某各承担1910元。

本判决为终审判决

审判长闫春林

审判员王文龙

审判员李玉香

二○一○年九月二十五日

书记员李添