上诉人（原审原告、反诉被告）吴某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系广东省惠州市博罗县金松砂砖厂业主。

委托代理人师维，河南天荣（略）事务所（略）。

委托代理人冉龙，河南天荣（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告、反诉原告）焦XX，男，X年X月X日出生，汉族，住河南省巩义市X街X号楼X单元，系巩义市孝XXX重工机械制造厂业主。

委托代理人张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

上诉人吴某某因与被上诉人焦XX买卖合同纠纷一案，不服巩义市人民法院(2010)巩民字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴某某的委托代理人师维，被上诉人焦XX及其委托代理人张某甲、张某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2007年10月26日吴某某与焦XX双方签订工矿产品购销合同一份，主要约定由吴某某购买焦XX一批砖机设备，包括1、4050×1240×650模柜20台，每台0.98万元，计款19.6万元，2、4200×1440×130模底120台，每台0.76万元，计款91.2万元，3、3600×1200×120蒸养车60台，每台0.55万元，计款33万元，4、590×&x;60插杆250根，每根0.009万元，计款2.25万元，5、4.2立方米固定浇注机1台，计款4.9万元，6、专用浆料搅拌机2台，每台1.3万元，计款2.6万元，7、专用铝粉搅拌机1台，计款0.3万元，8、新型普通吊具1台，计款0.75万元，9、自动吊具2台，每台1.4万元，计款2.8万元，10、&x;1.5m×5.7m球磨机2台，计款37万元，11、250×400鄂式破碎机1台，计款1.6万元，12、5吨单梁双钩行车2台，单钩1台，计款12.6万元，13、&x;2m×30m设计压1.4mpa蒸压釜4台计款110万元，14、4m6面切割机1台，计款40万元，15、4.55×2.3m摆渡车1台，计款4万元，16、专用转向轮12台，每台0.09万元，计款1.08万元，其中11、12、13、14项设备由焦XX协助吴某某采购，合同总价款为342.87万元（设备款加5万元安装费下浮7%）。关于交货地点，双方约定在供方即焦XX的厂内；关于运输方式及费用负担，双方约定由焦XX协助吴某某汽运，运费由吴某某负担；关于结算方式及期限，双方约定，合同签订5日内由吴某某首付定金30%，设备制作到80%时吴某某再付20%预付款，提货时付到85%，安装验收付到95%，剩余5%半年内验收后全款付清。合同上加盖有吴某某经营的惠州市博罗县金松砂砖厂合同专用章及焦XX经营的巩义市孝XXX重工机械制造厂合同专用章，吴某德作为吴某某的委托代理人在合同上签名。2008年4月10日，吴某某与焦XX双方又签订了增添辅助设备协议一份，主要约定由焦XX给吴某某订做以下设备：300型×6.5m螺旋输送机1台，单价1.86万元，300型×5.9m螺旋输送机1台单价1.67万元，300型×3.8m螺旋输送机1台单价1.3万元，300型电子振动给料机l台0.49万元，250型×15m提升机1台3.94万元，电子计量配料系统1套3.9万元，以上合计金额13.16万元，结算方式为提货时全款付清。同日，吴某德在该协议上注明“按传真报价下浮5%作为结算价”，按此约定，该协议设备价为12.502万元。合同签订后，吴某某于2007年10月26日付给焦XX2万元，注明系“预付购置设备款”，2007年10月31日分两次电汇给焦x.86万元，在汇款用途中注明系“购置设备首期付款”，焦XX收款后于2007年11月1日给吴某某出具收款收据两份，在收据上记明系付“加气设备定金款”，2008年1月30日，吴某某又电汇给焦XX30万元，注明用途为“设备款”，焦XX收款后给吴某某出具收款收据一份，记明系“加气设备定金款”。以上焦XX共收吴某某款132.86万元。2007年11月3日，焦XX以惠州市博罗县金松砂砖厂为需方、以自己为惠州市博罗县金松砂砖厂的代理人与新乡锅炉制造有限公司签订产品加工承揽定做合同一份，主要约定由新乡锅炉制造有限公司为吴某某制作&x;2×30米设计压力1.4mpa蒸压釜4台，每台25.575万元，共计价款102.3万元，供货时间为2007年12月20日左右，付款方式为签合同后付30%定金，设备进展到80%再付20%预付款，余款提货时付清。运输方式为吴某某自提或由新乡锅炉制造有限公司代办运输，运费由吴某某承担。合同签订后焦XX于2007年11月24日电汇给新乡锅炉制造有限公司49万元。2007年11月15日，焦XX以吴某某为买受人、以自己为吴某某的代理人与西安西京玻纤设备制造有限公司签订工业品买卖合同一份，主要约定，由西安西京玻纤设备制造有限公司卖给吴某德切割机1台（x×1.2M陕玻机），价款40万元，提货时间为2008年1月31日前，合同签订后首付5万元，提货时付清全部货款，由西安西京玻纤设备制造有限公司将设备运到吴某某厂内，费用由吴某某承担，交货地点为吴某某厂内。合同签订后，焦XX于2007年11月20日按合同约定付给西安西京玻纤设备制造有限公司10万元。2007年11月17日，焦XX以惠州市博罗县金松砂砖厂为买受方、以自己为惠州市博罗县金松砂砖厂的代理人与新乡市中原起重机设备总厂有限公司签订工业品买卖合同一份，主要约定，由新乡市中原起重机设备总厂有限公司卖给吴某德单梁双进双钩空地两用跨度11.17米5吨行车2台，单梁单钩地操跨度8.93米5吨行车1台，提货地点在新乡市中原起重机设备总厂有限公司厂内，提货时间定于2007年12月16日以前，合同签订后首付定金6万元，余款提货时付清，运输方式为汽运，运费由吴某某负担。该合同签订后焦XX于2007年11月17日付给新乡市中原起重机设备总厂有限公司6万元。2007年12月28日，焦XX与巴末达成购买250×400鄂破机口头合同，焦XX付给巴末1.48万元，巴末收款后给焦XX出具收款收据1份，但焦XX并未提货。以上焦XX共支付给设备供应商定金及货款66.48万元。吴某某说因未收到焦XX要求提货的通知，故没有于2007年12月30日来焦XX厂提货。焦XX言明，其已将与供应商所签订的三份协助采购设备合同及付款情况在合同签订之后电话告知了吴某某，并亲自到吴某某的惠州市博罗县金松砂砖厂将三份协助采购设备合同及付款凭证交给了吴某某，但吴某某仅认可焦XX于2008年3月将三份协助采购设备合同交给了吴某某。2008年3月11日，焦XX以传真方式发给吴某某通知一份，其主要内容是，焦XX已按期把双方所签订合同中约定制作的设备准备完毕，多次电话催促吴某某付款提货，但至今未付款提货，要求吴某某接通知后5日内付全款提货，否则依法承担违约责任。2008年4月23日，焦XX又以传真方式发给吴某某通知一份，其主要内容是，1、要求吴某某接通知后5日内付全款提货，2、要求吴某某赔偿焦XX合同总价款20%的经济损失，3、如吴某某5日内不付款提货，焦XX有权处理合同设备，以挽回损失，要求吴某某依法承担违约责任。2008年7月8日，焦XX再次向吴某某邮寄送达通知一份，其主要内容是，要求吴某某于2008年7月20日前派人持委托书到焦XX厂协商处理合同纠纷，如果不派人前来协商或协商不成，焦XX将依法没收吴某某所交定金，并处理合同约定的设备，以防止损失继续扩大。焦XX并向巩义市公证处申请对邮寄送达通知书的内容及过程进行保全证据，巩义市公证处于2008年7月8日制作了(2008)巩证民字第X号公证书。2008年7月3日，吴某某向巩义市优化办（巩义市优化经济发展环境综合执法大队）投诉，请求协调解决，巩义市优化办于2008年9月30日出具情况说明一份，其主要内容是：经该执法大队查证，焦XX已履行了外购设备和制作设备的义务，并多次通知吴某某提货，吴某某未能按合同约定履行义务，后经执法大队多次调解，双方未能达成共识。2008年7月15日，广东伟伦（略）事务所（略）谢志坚受吴某某委托给焦XX出具（略）函一份，其主要内容是：认为焦XX没有将全部设备制作到80%，吴某某有权拒付20%的预付款，认为焦XX违约，依法应承担不能按时交货的违约责任，并赔偿吴某某经济损失，要求焦XX收到该（略）函后10日内完成所订购设备的制作，按合同约定履行交货义务，否则将解除合同收回预付款，追究违约责任。

原审法院认为，吴某某与焦XX于2007年10月26日所签订的工矿产品购销合同中定金约定为总货款的30%，违反20%的法律规定，超过法律规定部分无效，合同其它条款，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。在双方所签订的合同中，货款总计为342.87万元（含安装费4.65万元），其中有焦XX自己制作的设备总价款为185.5164万元，有焦XX协助吴某某采购的设备总价款为152.706万元，在合同签订后至双方约定的提货日期即2007年12月30日前吴某某共付给焦x.86万元，按双方所签订的合同的约定，当焦XX所制作的设备制作到80%时，吴某某应付给焦XX设备款为50%即169.1112万元，提货时应付给焦XX设备款为85%即287.489万元，但是直到双方约定的提货日期2007年12月30日前吴某某才付给焦x.86万元，仅占总货款的30.41%，后于2008年1月30日，吴某某又付给焦XX30万元，吴某某共付给焦x.86万元，仅占总货款的39.28%，吴某某不按合同约定的付款进度付款，构成违约。吴某某与焦XX双方所签订的合同明确约定提货日期为2007年12月30日，吴某某应于2007年12月30日前来焦XX处付款提货，按合同约定焦XX不负有通知的义务，吴某某不按合同约定的时间提货，构成违约。吴某某诉称焦XX未能按时完成砖机设备的生产，直至2008年5月吴某某派人前往焦XX厂验货，发现焦XX仍未能将吴某某所订购的设备制作完成至80%，对此吴某某负有举证责任，但是吴某某未向该院提供有力的证据进行证明，该院故对吴某某的该主张不予采信。合同签订后焦XX除自己制作设备外，对于焦XX协助吴某某采购的设备，焦XX以吴某某为买受人、以自己为其委托代理人分别与新乡锅炉制造有限公司、西安西京玻纤设备制造有限公司、新乡市中原起重机设备总厂有限公司签订买卖合同，协助购买吴某某所需的设备，并支付给设备供应商定金及部分货款计65万元，充分履行合同约定的协助采购义务，在吴某某逾期提货的情况下，分别于2008年3月11日、4月23日以传真的方式通知吴某某付款提货，2008年7月8日，焦XX再次向吴某某邮寄送达通知一份，要求吴某某到焦XX厂协商处理合同纠纷，但是吴某某未按合同约定付款提货，2008年7月3日，吴某某向巩义市优化办（巩义市优化经济发展环境综合执法大队）投诉，请求协调解决，巩义市优化办查证，焦XX已履行了外购设备和制作设备的义务，并多次通知吴某某提货，吴某某未能按合同约定履行义务，故吴某某诉称焦XX违约缺乏事实依据，该院不予支持。本案纠纷的形成系吴某某没有按双方所签订的合同约定的付款进度付给焦XX设备款、不按约定的提货时间提货所致，吴某某依法应当承担违约责任。焦XX自己为吴某某所加工制造的设备款为185.5164万元，20%的定金为37.1032万元，此款吴某某依法无权要求焦XX返还。吴某某的违约行为导致继续履行合同已成为不可能，焦XX为避免损失进一步扩大，已将所制作的设备大部分处理掉，现双方已失去信任，该院故对吴某某要求解除双方所签订的工矿产品购销合同的诉讼请求予以支持。协助吴某某采购部分设备，是双方所签订的合同中明确约定的焦XX应当履行的义务。合同签订后，焦XX以自己为吴某某的委托代理人分别与新乡锅炉制造有限公司、西安西京玻纤设备制造有限公司、新乡市中原起重机设备总厂有限公司签订合同，所签订的合同中买受人均为吴某某投资开办的惠州市博罗县金松砂砖厂，付款方式为先付定金或部分货款，提货前将货款全部付清，合同签订后，焦XX把吴某某所交付的款又按合同的约定以定金或预付款的方式支付给三家供应商共计65万元，因吴某某不按其与焦XX所签订的合同的约定时间支付货款，导致焦XX不能按其与供应商所签订的合同的约定支付货款，三份协助采购合同未能得到履行，对此吴某某应承担相应的民事责任。因三份合同的一方当事人均为吴某某开办的惠州市博罗县金松砂砖厂，焦XX系吴某某的委托代理人，且焦XX已将合同文本交付给了吴某某，故三份合同在履行过程中所引起的法律后果应当由吴某某承担。但是，焦XX与巴末达成的购买250×400鄂式破碎机合同，系焦XX以自己的名义与巴末签订，已违反了焦XX与吴某某所签订的合同中约定的协助采购义务，该合同所引起的法律后果应当由焦XX承担。吴某某共付给焦x.86万元，扣除焦XX交给新乡锅炉制造有限公司、西安西京玻纤设备制造有限公司、新乡市中原起重机设备总厂有限公司定金或预付款共计65万元，扣除焦XX留置吴某某的定金37.1032万元，余额为30.7568万元，此款系吴某某交付给焦XX的设备预付款，在双方所签订的合同解除后，焦XX应当将该款返还给吴某某。焦XX反诉请求吴某某赔偿损失72.9014万元，因焦XX所提供证据不能证明其因吴某某违约所受到的损失大于其所留置吴某某的定金37.1032万元，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除吴某某与焦XX所签订的工矿产品购销合同。二、焦XX于判决书生效之日起十日内退还吴某某设备款x元。三、驳回吴某某的其它诉讼请求。四、吴某某交付给焦XX的定金x元由焦XX留置所有。五、驳回焦XX的其它反诉请求。案件受理费x元，由吴某某负担x元，由焦XX负担3498元；反诉费x元，减半收取5545元，由吴某某负担2822元，由焦XX负担2723元。

上诉人吴某某不服原审判决向本院上诉称：1、原审法院认为吴某某“直到双方约定的提货日期2007年12月30日前，才付给焦x.86万元，仅占总货款的30.41%，不按合同约定的付款进度付款，构成违约”，却无视焦XX根本未在2007年12月30日前完成设备的制造和履行交货义务的事实；2、原审法院认为，“吴某某诉称焦XX未按时完成砖机设备的生产，直至2008年5月吴某某派人前往焦XX处验货，发现吴某某仍未能将其所订购的设备完成至80%，对此吴某某负有举证责任”。这严重违反法律规定，因此应当依法纠正；3、焦XX在原审庭审过程中向法庭提供的其向西安西京玻纤设备制造有限公司订购的切割机组的合同交货时间为2008年1月31日，可见，依据这个合同，焦XX不可能在2007年12月30日前交付全部设备。4、原审法院关于外购设备部分的认定及处理存在错误。焦XX以吴某某名义与他人签订的合同并未征得吴某某的同意，事先没有征求吴某某的意见，事后也没有经吴某某追认，焦XX根本就没有将外购设备的购买合同文本交给吴某某，原审法院仅凭焦XX的单方陈述就据此作出认定，明显缺乏证据。请求维持巩义市人民法院（2010）巩民初字第X号判决中的第一项即解除双方于2007年10月26日签订的《工矿产品购销合同》，撤销该判决中第二、三、四、五项判决，并依法改判焦XX承担全部违约责任，即判令焦XX双倍返还定金共计x元及返还吴某某的预付款x元。

被上诉人焦XX辩称：1、吴某某的上诉理由没有任何证据，请求予以驳回，原审判决认定事实清楚、证据充分。对于原审判决未作处理的巴末收受货款x元及2008年4月10日所签的合同未作处理将另案起诉；2、合同载明12月30日前提货，吴某某未按时提货，并在2008年3月11日和2008年4月23日两次发传真催其提货未提，违约责任在吴某某；3、合同履行情况的证据应由吴某某来举证；4、一审中吴某某承认收到了外协合同中的三个版本，是对其追认。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：吴某某与焦XX于2007年10月26日所签订的《工矿产品购销合同》中定金约定为总货款的30%，违反了定金不超过总货款20%的法律规定，超过法律规定部分无效，合同其它条款，合法有效。按双方签订合同的约定，当焦XX所制作的设备制作到80%时，吴某某应付给焦XX设备款为50%即169.1112万元，但是直到双方约定的提货日期2007年12月30日前吴某某才付给焦x.86万元，后于2008年1月30日，吴某某又付给焦XX30万元，吴某某共付给焦x.86万元，仅占总货款的39.28%。吴某某不按合同约定的付款进度付款，构成违约。因2008年1月30日吴某某还在向焦XX支付货款，且吴某某违约未按期付款在先，吴某某上诉称焦XX未按期完成全部设备制作违约的理由不能成立。2007年10月26日双方签订的《工矿产品购销合同》约定的价款中包含有外购设备的价款，并有“其中11、12、13、14项设备由焦XX协助吴某某采购”的约定，焦XX是为履行双方签订的《工矿产品购销合同》才签定的外购设备合同，是其诚实履约的表现，并无不妥，吴某某上诉称外购合同未经其同意，认为原审法院仅凭焦XX的单方陈述就据此作出认定的理由不能成立。综观本案，吴某某没有按双方所签订的合同约定的付款进度付给焦XX设备款、不按约定的提货时间提货，依法应当承担违约责任。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人吴某某负担。

本判决为终审判决。

审判长王东

审判员王怡

代理审判员陈启辉

二0一0年十一月十五日

代理书记员宁宇