重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院

民事判决书

（2010）酉法民初字第x号

原告重庆升宏建设工程有限公司。

住所地：重庆市黔江区X路X号。

法定代表人蔡某某，总经理。

委托代理人罗某某，公司项目负责人。

委托代理人孙文武，重庆川东南（略）事务所（略）。

被告重庆市长江建筑工程公司。

住所地：重庆市江北区X村X号。

法定代表人张某某，总经理。

委托代理人敖某某，男，55岁。

委托代理人李某某，男，60岁。

第三人重庆大洋通商外贸有限公司。

法定代表人黄某乙，董事长。

第三人重庆积玉生物工程有限公司。

法定代表人黄某乙，董事长。

第三人的委托代理人王某某，男，55岁，住重庆市九龙坡区X镇X街X号阳光小区X幢X单元X-2。

原告重庆升宏建设工程有限公司与被告重庆市长江建筑工程公司、第三人重庆大洋通商外贸有限公司、重庆积玉生物工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2010年6月14日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人罗某某、孙文武，被告的委托代理人敖某某、李某某，第三人重庆大洋通商外贸有限公司、重庆积玉生物工程有限公司的委托代理人王某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2009年4月1日,原、被告签订了《平基土石方工程施工合同》，被告将酉阳县板溪工业园区的重庆积玉生物有限公司工程的土石方开挖、场内运输等工程交由原告施工。合同第六条约定土石方开挖按第立方米27元的价格包干使用，合同第七条约定工程付款方式以20天为周期支付进度款，被告按核实的实际进度完成工程量的80%确定支付当期工程进度款。合同签订后，原告委托测绘机构对原告承包的土石方的工程量进行了计算，并支付了测绘费x元。原告严格按照被告提供的图纸进行了施工，但被告并未按约定支付工程款，由于被告违约，导致原告无法继续正常施工，2009年10月26日原告停止施工，要求被告付款被拒绝后，原告便撤离了施工现场。后被告又将未完工程发包给其他单位施工。2010年2月22日，被告确定原告的工程量为x.9立方米。综上所述，被告已经严重违约，被告应支付原告的工程款x.3元和测绘费x元，并承担工程款的资金利息（从2009年11月27按重庆市X村商业银行同期同类贷款利率计算）。

被告辩称：一、原告没有将工程保证金20万元交到被告账上，该合同至今未发生法律效力，因此本案应是原告根本违约，被告没有违约；二、被告并未通知原告进场施工，原告也从未将合法有效的月进度表或结算造价书报被告审核，发包人大洋公司和积玉公司与酉阳县建筑勘查设计公司等单位勘察丈量的《三角网法土石方计算》不是对原告工程造价的评估，原告起诉没有事实依据，应予驳回。

第三人述称，《三角网法土石方计算》既非原告与被告的计算方量，也非被告与第三人的计算方量。

原告在举证期限内向本院提交了以下证据材料：

1、《平基土石方工程施工合同》；

拟证明双方订立合同的事实。被告认为合同因原告未交保证金未生效，且原告未进场施工。

2、《三角网法土石方计算》；

拟证明原、被告及第三人对工程进行了验收。被告认为是第三人与其进行的验收。

3、鲁某某、陈某某等人的证言。

证明原告的施工过程及被告违约。被告认为原告违约，且原告未进场施工。

被告在举证期限内向本院提交了以下证据材料：

1、《建设工程施工合同》；

2、《平基土石方工程施工合同》；

3、《三角网法土石方计算》；

4、《通知》。

拟证明原告违约，且原告未进场施工，其方量测算是与第三人进行的测算。原告认为其已经与被告及第三人进行了方量测算。

第三人未提交证据，认为其没有与原、被告进行方量计算。

本院结合双方举证、质证，认证如下：对原告提供的证据1至证据3能够证明原告进场施工及当事人对工程量进行计算，本院予以采信。对于被告的证据不能证明其待证的事实，不予采信。

本院根据当事人举证、质证及陈某，对本案事实确认如下：1996年11月19日重庆大洋通商外贸有限公司成立，2009年4月28日重庆积玉生物工程有限公司成立。2009年3月18日重庆大洋通商外贸有限公司与被告签订了《建设工程施工合同》及《补充合同》，2009年4月1日，重庆积玉生物工程有限公司以该公司名义与本县工业园区管理委员会签订了《工业园区入园企业建厂用地合同》。同日原、被告签订了《平基土石方工程施工合同》，被告将酉阳县板溪工业园区的重庆积玉生物有限公司工程的土石方开挖、场内运输等工程交由原告施工。合同第六条约定土石方开挖按第立方米27元的价格包干使用，合同第七条约定工程付款方式以20天为周期支付进度款，被告按核实的实际进度完成工程量的80%确定支付当期工程进度款。合同签订后原告按照被告提供的图纸进行了施工，被告未按约定支付工程款，2009年10月26日原告停止施工。2010年1月26日酉阳县建筑勘查设计有限公司作出了《三角网法土石方计算》，原告施工的土石方工程量为x.9立方米，2010年2月1日原告在其持有的计算表上盖上了本单位的公章，其工作人员鲁某某、罗某某也签字同意了该方量，2010年2月22日被告盖上了公章，2010年3月10日第三人重庆积玉生物工程有限公司盖上了公章。

本院认为原、被告争议的焦点有：一、该合同是否发生法律效力的问题。原告没有将工程保证金20万元交到被告账上，虽然合同约定不交保证金该合同不生效，但合同已经实际履行，应视为双方对合同条款的变更，本合同已经生效，被告辩称原告违约的理由不能成立。二、原告提供的《三角网法土石方计算》确定的工程量能否作为原告请求付款的依据。《三角网法土石方计算》为测绘单位酉阳县建筑勘查设计有限公司计算的土石方量，并经被告重庆市长江建筑工程公司、第三人重庆积玉生物工程有限公司及原告和其工作人员鲁某某、罗某某签字认可，应作为的计算方量依据。被告认为只能作为其与第三人的结算依据的理由不能成立。三、本案的工程款利息计算标准的问题。对于利息因被告对方量的盖章认可时间为2010年2月22日，故可酌情从2010年2月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率的计息，故对原告起诉从2009年11月27日起按重庆市X村商业银行同期同类贷款利率按计息的请求不予支持。四、对于测绘费x元因原告未向本院提供充分的证据，不予支持。五、对于土石方的单价计算的问题。因合同第六条约定土石方开挖按每立方米27元的价格包干使用，故应以此作为计算的依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：

一、由被告重庆市长江建筑工程公司在本判决生效后十日内支付原告重庆升宏建设工程有限公司工程款x.3元；工程款利息从2010年2月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费x元，因适用简易程序减半收取7759元，由被告重庆市长江建筑工程公司负担7759元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判员黄某

二Ｏ一Ｏ年六月十四日

书记员胡样