上诉人（原审被告）李某某，男。

委托代理人张某某。

被上诉人（原审原告）王某某，男。

委托代理人杨某某。

上诉人李某某与被上诉人王某某运输合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2008）汤民二重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某某及其委托代理人张某某、被上诉人王某某的委托代理人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2008年4月7日，原、被告双方签订运输合同，原告王某某作为合同的甲方（矿山方），被告李某某作为合同的乙方（运输方），双方约定：二、运输项目：乙方在甲方指定的矿山由乙方将矿石运至甲方指定的场地卸货(装有甲方负责，乙方只管清运)；三、运价及结算方式，现运距为20km、0.35元／吨公里，若因柴油价格上调达到现价10%时，运价另行调整，以现有的状况为准，以后增加新的取矿点所产生的运距另议。结算方式以过磅为准：四、甲方责任中约定，(1)甲方如改变原定的运距、线路、装卸点货物品类双方另行协商，甲方必须保证乙方24小时运输，(2)乙方车辆到达指定地点后，甲方预付给乙方每车1000元油款或加油，在十五天以后从乙方运费中扣除；五、乙方责任中约定保证车矿良好，能正常运输。保证按甲方的要求准确及时地将货运至目的地，合同执行期间，在车辆正常运输情况下，乙方车辆不得无故停运。跳槽违者赔偿甲方十万元损失。双方在其它未尽事宜上，由甲、乙双方协商解决，若因一方违约造成另一方损失，违约方必须负责另一方的损失。合同履行期间为2008年4月11日至2008年7月11日完工止。合同签订后，被告雇佣的司机苏登科等五人前去泗张镇矿山考察。4月10日，被告李某某收取原告王某某调迁费6000元，4月11日，被告李某某及其雇佣司机11人带六辆车到达泗张镇。运输矿石三天后即4月13日，被告及其带去的车辆返回。庭审中原告明确诉讼请求中违约金x元包括损失x元，违约金x元。被告申请证人苏登科、左保平、崔天顺出庭作证，三人出庭证明内容：4月11日到泗张镇矿山后，工作3日，原告给其加油800元，因无利润，与原告协商后返回。原告申请证人潘某某出庭作证，证明经其介绍，原告王某某与潘某让签订运输矿石合同，后潘某让因原告的车队无故返回，扣留原告x元违约金的事实。经本院调查山东省泗水县X镇矿山承包人张农，其证实王某某的车队由于未按合同约定干活，矿方扣了王某某x元违约金，当时潘某让给王某某出具了收到王某某违约损失现金x元的收据。另查明，2008年2月28日，镇江市和平土石方工程有限公司第二工程处委托王某某联系办理河南车辆来泗水县X镇短途长期倒运矿土事宜。同年4月8日，原告与案外人潘某让签订运输合同一份，合同约定为完成泗水县X镇矿山至各选矿厂的运输任务，合同履行期限为2008年4月8日至2008年10月8日工程完工止。

原审法院认为，原告与被告签订的运输合同系双方当事人真实意思表示，应合法有效。原、被告双方应依照合同约定的权利义务履行。被告在签订合同后，让其雇用的司机去山东泗张镇进行了实地考察，后接受原告给付调迁费6000元，在泗张镇矿山运输矿石三天后返回，庭审中，被告申请证人出庭作证证明，原告改变在考察时指定的地点。因苏登科等三人系被告雇佣司机，与被告是利害关系人，且该证言并未证明原指定的地点及改变后地点的具体位置，而证人的证言证实在原告指定的地点改变后，仍继续履行合同，应视为双方对合同的变更予以确认，故被告辩称原告存在违约的理由，本院不予采信。庭审中，被告自认在与原告签订合同时，知道原告是承包别人的工程，被告也应预见到如其所带车队返回，会给原告造成损失。为证明损失，原告提供了与案外人潘某让签订的合同及证明条，证人潘某某出庭作证，证明潘某让扣原告违约损失x元的事实和原因，经本院调查矿山承包人张农，其也证明潘某让收取x元违约损失的事实，虽被告对该违约损失提出异议，但被告带车队返回时，应预见到不按原、被告双方签订合同履行所带来的损失，此时，原、被告可以对不履行合同的违约后果作出明确协商，在双方没有协商时，应根据原被告合同“若因一方违约造成另一方损失，违约方必须负责另一方的损失”的约定进行赔偿，故原告要求被告赔偿实际损失x元，应予支持。原告要求被告给付违约金，因原告未提交被告跳槽的证据，且也未采取补救措施，原告也应承担相应责任，故原告要求被告给付违约金x元，本院不予支持。被告收取原告调迁费后，未按双方签订的合同约定履行完毕，被告辩称已退还给原告调迁费2000元，因未提交相关证据，且原告不予认可，故原告要求被告退回调迁费款6000元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定，判决：一、被告李某某于判决生效后10日内退还原告王某某调迁费6000元，赔偿实际损失x元，共计x元；二、驳回原告王某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2420元，由原告王某某负担1210元，被告李某某负担1210元。

李某某不服上诉称，1、被上诉人王某某主张上诉人违反了运输合同，无故停运构成违约，并没有任何证据证明；2、上诉人提供的三位证人与上诉人没有直接的利害关系，上诉人只有在运输后才知道被上诉人改变了指定的地点及其他条件，而不能就此认为上诉人愿意继续履行合同；3、案外人潘某让提供的证明条，被上诉人不能证明其真实性和关联性，没有证明效力；4、证人潘某某的证言既违反法定程序，又没有经过质证，不能作为定案的依据；5、一审法院对矿山承包人张农的调查笔录不能作为定案的证据，不属于法院调查的职权范围，违反了法定程序，且真实性无法证实，矿山承包人张农的身份不能确定，张农所述内容没有任何的证据可以相互印证，张农所述内容之间存在矛盾；6、原审法院认定被上诉人未采取补救措施应承担相应责任，但判决中并未让被上诉人承担相应责任，裁判不当。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。

被上诉人王某某答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人在签订运输合同后，上诉人在泗张镇矿山运输矿石三天后返回，上诉人与被上诉人对该事实均认可，上诉人认为是被上诉人擅自改变在考察时指定的地点，提供的苏登科等三位证人的证言，而证人的证言并未证明原指定的地点及改变后地点的具体位置，而证人的证言证实在被上诉人指定的地点改变后，仍继续履行合同，应视为双方对合同的变更予以确认，上诉人认为不能认定上诉人愿意继续履行变更后的合同的上诉理由不能成立；上诉人认为潘某让的证明不具有效力，提供不出证据支持，本院依法不予以采信；上诉人认为潘某某的证言没有经过质证不应作为定案的依据，本院经审查认为，在原审法院的第二次开庭对潘某某的证言质证时，上诉人未经法庭允许，无正当理由未到庭，上诉人的该上诉理由不能成立；上诉人认为原审法院对矿山承包人张农的调查笔录不属于法院依职权调查的范围不能作为定案的证据，本院经审查认为，原审法院依被上诉人的申请，对张农的调查符合法律规定，上诉人的该项上诉理由不能成立；上诉人认为被上诉人应承担部分责任，本院经审查认为，原审法院对被上诉人的损失酌定上诉人承担x元的损失并无不妥，上诉人的该项上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费450元，由上诉人李某某负担。

本判决为终审判决。

审判长魏文杰

审判员郭鲁训

审判员武丽霞

二○一○年九月二十日

书记员杨某

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