湖北省高级人民法院民事判决书

〔2008〕鄂民监一再终字第x号

抗诉机关湖北省人民检察院。

申请抗诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）武汉楚都房地产有限公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区汉阳大道X号。

法定代表人林某某，董事长。

委托代理人李涛，湖北松之盛（略）事务所（略）。

委托代理人郑某锋，湖北松之盛（略）事务所（略）。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）武汉易初莲花连锁超市有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区X街X路特X号。

法定代表人郑某某，董事长。

委托代理人张天武，湖北得伟君尚（略）事务所（略）。

委托代理人彭刚，湖北得伟君尚（略）事务所（略）。

武汉楚都房地产有限公司（以下简称楚都公司）于2005年3月17日向武汉市Zx口区人民法院提起诉讼，请求解除其与武汉易初莲花连锁超市有限公司（以下简称易初莲花公司）于2003年4月6日签订的《租赁合同》。武汉市Zx口区人民法院受理后，易初莲花公司提出管辖权异议。武汉市Zx口区人民法院于2005年3月29日作出（2005）Zx民二初字第X号民事裁定，驳回易初莲花公司的管辖权异议。裁定送达后，易初莲花公司不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉。该院于2005年4月26日作出（2005）武立终字第X号民事裁定，撤销武汉市Zx口区人民法院（2005）Zx民二初字第X号民事裁定，本案由武汉市汉阳区人民法院管辖。在一审过程中，易初莲花公司于2005年6月8日提出反诉。武汉市汉阳区人民法院对本案进行审理后于2005年10月12日作出（2005）阳民一初字第X号民事判决。宣判后，易初莲花公司不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉。该院经审理于2006年1月13日作出（2005）武民终字第X号民事判决。判决发生法律效力后，楚都公司不服，向湖北省武汉市人民检察院申请抗诉。湖北省武汉市人民检察院提请湖北省人民检察院抗诉。湖北省人民检察院于2007年7月3日作出鄂检民行抗[2007]X号民事抗诉书，对本案向本院提出抗诉。本院于2007年11月29日作出〔2007〕鄂民监一抗字第x号民事裁定，本案由本院提审，提审期间，中止原判决的执行。之后，本院依法组成合议庭，由审判员李玉高担任审判长并主审，审判员程鸣，代理审判员宋媛媛参加评议，于2007年12月18日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员陈进荣、王海斌出庭履行职务。楚都公司的委托代理人李涛、郑某锋，易初莲花公司的委托代理人张天武、彭刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

楚都公司于2005年3月17日向武汉市Zx口区人民法院提起诉讼，请求撤销其与易初莲花公司于2003年4月6日签订的《租赁合同》，诉讼费用由双方分担。后变更诉讼请求为，判令解除楚都公司与易初莲花公司签订的《租赁合同》，楚都公司不承担定金责任，诉讼费用由双方分担。事实与理由是：2003年4月6日，楚都公司与武汉正大商贸有限公司（2004年4月12日更名为武汉易初莲花连锁超市有限公司）签订了一份《租赁合同》，约定楚都公司将座落于武汉市汉阳区汉阳大道原汉阳区机关大院的建筑群的裙楼部分按易初莲花公司的设计要求进行建设后，有偿出租给易初莲花公司使用；用途为经营购物中心；范围为一、二、三层，建筑面积约为x平方米；租赁期为20年，自2004年12月28日起至2024年12月27日止；租金起始基数为：每平方米月租金为28元（人民币，下同）；楚都公司应于2004年7月27日前完成租赁房产的建设安装工作，提供给易初莲花公司装饰、装修，并应于2004年12月28日前将租赁房地产交给易初莲花公司使用；违约责任为，每逾期一天，按年租金的万分之四向易初莲花公司支付违约金，收取的定金双倍返还；楚都公司应于本合同生效之日向易初莲花公司出示项目地块《国有土地使用权证书》和立项批文；楚都公司应在建筑物建成后4个月内办理完成《房屋产权证》；楚都公司应于购物中心《房屋产权证》签发之日起15日内向房地产管理机关办理《房屋租赁证》等，合同签订后易初莲花公司向楚都公司支付合同定金100万元整。该合同的履行前提条件是楚都公司项目用地由武汉市汉阳区人民政府转让给楚都公司，土地转让合同约定的地价为每亩268万元，转让土地为26亩，总价为7737.52万元，而实际情况是武汉市汉阳区人民政府的土地依现行政策不能按协议价直接转让给楚都公司，必须经土地交易中心公开挂牌竞买，并将铁路沿线的一些投资价值不大的零星不规则的用地也一起纳入竞买范围，总面积由26亩扩大为36.26亩，不仅实际利用率降低了，且每亩地价由268万元涨至424.5万元，土地总价格由约定的7737.52万元跃升至x万元，比原合同约定给楚都公司的土地转让价格翻了一番。《租赁合同》约定的交房时间、办证时间均因楚都公司于2003年12月15日才获得《国有土地使用证》而延迟。在此情况下如果仍以楚都公司与武汉市汉阳区人民政府签订的《土地转让合同书》为前提来履行与易初莲花公司签订的《租赁合同》显然显失公平，合同无法履行。

易初莲花公司辩称：楚都公司与易初莲花公司订立的《租赁合同》是经充分协商，且是在武汉市汉阳区人民政府同意的前提下订立的，是双方真实意思表示，合同有效，应受法律保护。2003年4月6日楚都公司与武汉市汉阳区人民政府签订的《土地转让合同书》约定，争议标的物合计占地面积为26.34亩。土地使用权整体转让补偿金7737.52万元，新天地大楼占地1.2亩、补偿1000万元，其余每亩按268万元计算，即6737.52万元。该土地的平均价为587.51万元。2003年9月17日，楚都公司取得《国有土地使用权证》后取得的该土地平均价为501.63万元，它的平均价低于《租赁合同》签订时楚都公司从武汉市汉阳区人民政府得到的价格约15%左右，不存在显失公平。要求驳回楚都公司的诉讼请求，并提出反诉，请求判令双方继续履行《租赁合同》，判令楚都公司支付违约金150.8万元（依合同约定，自2004年7月27日至2005年5月26日，10个月x30日x0.4‰x=100.8万元，另外按合同第23条约定加50万元），本诉和反诉费用均由楚都公司负担。

武汉市汉阳区人民法院对本案进行审理后于2005年10月12日作出（2005）阳民一初字第X号民事判决。该判决认定：2003年4月6日，楚都公司与武汉市汉阳区人民政府签订了一份《土地转让合同书》，约定武汉市汉阳区人民政府将汉阳区原机关大院及周边26.34亩土地以7737.52万元（新天地1.2亩补偿金为1000万元，其余25.14亩每亩268万元）整体转让给楚都公司。同日，楚都公司与武汉正大商贸有限公司（2004年4月12日更名为武汉易初莲花连锁超市有限公司）签订了一份《租赁合同》，主要内容是：一、楚都公司将座落于武汉市汉阳大道原汉阳区机关大院及周边地块的建筑群的裙楼部分按易初莲花公司的设计要求进行建设后，有偿出租给易初莲花公司使用。用途为经营购物中心，范围为一、二、三层，建筑面积约为x平方米；二、租赁期为20年，自2004年12月28日起至2024年12月27日止，租金起始基数为每平方米月租金28元；三、楚都公司应于2004年7月27日前完成租赁房产的建设安装工作，提供给易初莲花公司装饰、装修，并应在2004年12月28日前将租赁房地产交给易初莲花公司使用；四、违约责任为，每逾期一天，按年租金的万分之四向易初莲花公司支付违约金，收取的定金双倍返还；五、楚都公司应于本合同生效之日向易初莲花公司出示项目地块的《国有土地使用权证书》和立项批文；楚都公司应在建筑物建成后四个月内办理完《房屋产权证》；楚都公司应于《房屋产权证》签发之日起15日内办理《房屋租赁证》；六、易初莲花公司在本合同签订后分三批向楚都公司支付定金500万元。在合同生效后7个工作日内首付100万元，取得施工许可证之日再付200万元，土建工程完成负一层形象进度时付清尾款200万元；本合同生效后，楚都公司超过3个月未能结束违约状态的，属严重违约行为，楚都公司除免收租金并支付违约金外，还需承担50万元的特别违约金，6个月未能解除违约状态，视为楚都公司单方面解除合同，楚都公司收取的定金应双倍返还给易初莲花公司，并赔偿易初莲花公司由此造成的经济损失（不可抗力除外）。2003年9月17日，该地块被武汉市土地交易中心挂牌交易，楚都公司以x万元总价成交。2003年12月15日，楚都公司取得武国用（2003）字第X号《国有土地使用权证》，使用面积x.34平方米（约36.26亩）。2003年12月30日，易初莲花公司付给楚都公司100万元定金。2004年2月，“闵东国际城”项目经过立项审批。2004年8月28日，楚都公司取得x号《建筑工程施工许可证》。易初莲花公司要求继续支付定金时楚都公司拒收。2004年10月1日，该项目开始动工。2005年3月14日，楚都公司书面通知易初莲花公司解除合同，易初莲花公司回函表示不同意。楚都公司遂起诉要求解除其与易初莲花公司于2003年4月6日签订的《租赁合同》，楚都公司不承担定金责任，诉讼费用由双方分担。在审理中，易初莲花公司提出反诉，要求继续履行合同，并判令楚都公司支付违约金150.8万元。经调解，双方当事人未能达成一致意见。

武汉市汉阳区人民法院一审认为：《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件”，第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限”。本案中，楚都公司与易初莲花公司所签《租赁合同》是附条件、附期限的合同，双方主体资格适格，意思表示真实，且未违反国家法律、行政法规禁止性规定，故双方签订的《租赁合同》合法有效。《租赁合同》第23条约定：“……6个月未能解除违约状态，视为楚都公司单方解除合同，楚都公司收取的定金应双倍返还给易初莲花公司”。楚都公司应于2004年8月28日取得施工许可证后收取第二批定金200万元，但未收取即为违约，至今已9个月。依双方约定已构成楚都公司单方解除合同，楚都公司已向易初莲花公司发出书面解除合同的通知，故双方的《租赁合同》应予解除。《中华人民共和国担保法》第一百一十七条（应为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条）规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还为代价而解除主合同。”双方当事人签订的《租赁合同》关于解除合同的约定符合此条款的规定，楚都公司表示不承担双倍返还定金责任的请求于法无据，楚都公司应双倍返还定金。易初莲花公司反诉要求继续履行合同，并要求楚都公司支付违约金150.8万元与双方合同约定不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四十六条、第九十四条第（四）项、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第一百一十七条（应为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条）之规定，判决：一、解除楚都公司与易初莲花公司于2003年4月6日签订的《租赁合同》；二、楚都公司于判决生效后15日内双倍返还易初莲花公司定金200万元整；三、驳回易初莲花公司的反诉请求。本诉案件受理费x元，由楚都公司负担；反诉费x元，由易初莲花公司负担。

宣判后，易初莲花公司不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，支持其一审反诉请求。主要理由是：一、定金合同不生效，原判根据定金罚则判决解除易初莲花公司与楚都公司签订的《租赁合同》是错误的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条适用的前提是定金合同已经生效。本案中，双方所签订的《租赁合同》第十六条约定，定金为500万元，分3次支付。楚都公司只收取了100万元，而拒绝接受易初莲花公司支付的第二批定金200万元和第三批定金200万元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”因此，定金合同并没有生效，定金条款对双方均没有约束力。原判根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条的规定，判决解除《租赁合同》是错误的；二、楚都公司的违约行为属于《租赁合同》第二十二条约定的情形。依该条约定，合同不能解除。原判却引用与楚都公司的违约行为不相干的《租赁合同》第二十三条，并依该条判决解除合同，属认定事实错误。《租赁合同》第二十二条、第二十三条对违约行为和应承担的责任作了不同约定：第一，《租赁合同》第二十二条约定的是楚都公司未按期交房的违约责任。依该条，如楚都公司违约，其只有支付违约金的义务，没有单方解除合同的权利；第二，《租赁合同》第二十三条约定的是楚都公司在交房后（含免租期）的违约责任。依该条，如楚都公司在交房后严重违约，且不纠正达到一定期限才视为单方解除合同（但如果易初莲花公司不将其视为单方解除合同，同样不能解除合同）。由此可见，适用《租赁合同》第二十三条的前提是楚都公司将房屋交付易初莲花公司使用。楚都公司拒绝接收易初莲花公司第二批定金的违约行为发生时，房屋尚未交付。因此，只能适用《租赁合同》第二十二条，不能适用《租赁合同》第二十三条。或者说，《租赁合同》第二十三条约定的解除合同的条件尚未成就，合同不能解除；三、本合同是政府招商项目，具有特定性，不能解除。该合同签订的背景是，为提升汉阳区的居住水平，增加汉阳区的税收和就业，易初莲花公司与武汉市汉阳区人民政府先达成招商意向书，武汉市汉阳区人民政府将本案的标的物——原汉阳区委区政府的大楼作为易初莲花公司办大型超市的地点，且易初莲花公司的上级公司确定的经营模式是超市场地只租不买。因此，在武汉市汉阳区人民政府的直接参与下，易初莲花公司与楚都公司签订了房屋租赁合同。从合同内容到实际履行，楚都公司也是按易初莲花公司办大型超市的要求设计和建设施工的，拟交接的建筑是有特定用途的，只能办大型超市。目前该项目已建成，租赁合同应该履行，不能解除；四、一审中，楚都公司起诉的理由是合同显失公平，但一审法院却替一方当事人找一个解除合同的理由，以有定金的约定为由，判决解除合同，程序上明显违法。楚都公司在起诉中要求解除租赁合同的理由是，由于签订《租赁合同》的背景发生了很多变化，致使其无利可图，故认为《租赁合同》有关租金的条款显失公平，并没有要求以丧失定金为由解除合同。一审法院只能对楚都公司起诉的理由进行审理，只能审查楚都公司提出的显失公平这个理由与解除合同之间的关联性，以及显失公平是否能导致解除合同。但一审法院替楚都公司找出一个解除合同的理由，以所谓楚都公司拒绝接受易初莲花公司第二期定金构成违约为由，按定金罚则，判决解除合同，判非所诉，程序违法。退一步讲，就算楚都公司所说的是显失公平能够成立，那么根据合同法的规定，对在签订合同时显失公平的，法院只能依法变更合同条款，而不能解除合同；五、一审判决剥夺了易初莲花公司法律规定的选择违约金，继续履行合同的选择权，属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”一审判决认定本案是楚都公司违约。依上述规定，只有易初莲花公司有权选择适用违约金或所谓的定金条款，而在反诉中易初莲花公司选择的是违约金条款，要求继续履行合同。一审法院却判决解除合同，驳回易初莲花公司的反诉请求，由楚都公司按定金罚则对易初莲花公司进行赔偿，剥夺了易初莲花公司的选择权，属于适用法律错误。

楚都公司辩称：一、易初莲花公司认为定金条款不生效的理由不能成立。因双方签订的《租赁合同》并没有主、从合同之分，也未在《租赁合同》之外再签订什么“定金合同”来作为《租赁合同》的从合同。《租赁合同》中有关定金的约定是《租赁合同》中的定金条款，该条款不属于合同之外的另行约定，也不是合同之外的补充内容，是《租赁合同》主要内容之一。本案中，双方是在主合同中订立定金条款，并非在主合同订立后，就定金专门再订立一个合同。既然易初莲花公司不否认双方签订的《租赁合同》已生效，也就不能否认该合同中的定金条款不生效；二、租赁合同签订后易初莲花公司即向楚都公司支付了定金100万元。由此可见，双方签订的合同不仅已生效，同时易初莲花公司也实际履行了支付定金的义务。租赁合同对交房期限、合同的解除均作了明确约定。《租赁合同》第二十二条约定，楚都公司应在2004年12月28日前将租赁房地产交给易初莲花公司使用；该合同第二十三条约定，6个月未能解除违约状态，视为楚都公司单方面解除合同，楚都公司收取的定金应双倍返还给易初莲花公司。合同实际履行中，楚都公司已不可能（客观不能）按合同约定的2004年12月28日向易初莲花公司交房，楚都公司客观上存在违约已成事实。因此，双方在合同中约定的“合同解除的条件成就”。所以，合同的解除有事实根据，一审判决尊重双方当事人对《租赁合同》解除合同的约定，判令解除《租赁合同》，认定事实清楚。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十七条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同。”因客观情况发生变化，楚都公司已无法履行合同，楚都公司于2005年3月14日以书面形式正式通知易初莲花公司解除合同。楚都公司解除合同的请求不仅有事实根据，也有法律依据，原判解除《租赁合同》是正确的；三、楚都公司与易初莲花公司签订的《租赁合同》由于诸多因素的不确定性，注定不可能产生预期目的，无法履行是必然的。因此，应予以解除。楚都公司于2003年4月6日与武汉市汉阳区人民政府签订的《土地使用权转让合同》约定由武汉市汉阳区人民政府将其位于汉阳区X村原汉阳区委、区政府大院及周边相应地块共计26亩，以7737.52万元的价格转让给楚都公司，但依国家政策该土地使用权的出让与取得必须经土地交易中心公开挂牌竟买，最终成交结果是，土地使用权面积由26亩扩大为36.26亩，这是因为武汉市规划局不同意汉阳区原26亩的规划方案，而是从武汉市总体规划出发，把汉阳区委区政府机关大院及铁路沿线的一些开发投资价值不高的不规则的零星用地也一并纳入这一地块一并批租给楚都公司。虽然获得批租的土地面积增加了，但投资利用率却降低了，地价由原合同约定的268万元/亩，涨至424.5万元/亩，土地成本由原来约定的7737.52万元，涨至x万元，比原先的投资计划的金额翻了一番。同时，由于办证原因，楚都公司至2003年12月15日才取得《国有土地使用权证》。楚都公司在与武汉市汉阳区人民政府签订《土地使用权转让合同》的同日，在未实际获得土地使用权的情况下又应武汉市汉阳区人民政府的要求与政府另一招商企业—易初莲花公司签订了一份《租赁合同》，当时约定的租赁价格是以7737.52万元的用地成本为前提，在地价翻了一番后该价格根本无法满足投资目的。本案《租赁合同》签订时的实际情况是，楚都公司不仅未获得房地产开发所需的土地使用权，发租的标的物房屋更是不存在。加之，因办证时间的延迟，造成楚都公司违约不能交房是必然的。由于投资成本的巨大变更，《租赁合同》中双方的权利义务显失公平，楚都公司也就不能再按与武汉市汉阳区人民政府签订的《土地使用权转让合同》来履行与易初莲花公司签订的《租赁合同》了，但易初莲花公司又拒不同意协商变更合同的相关条款，《租赁合同》中双方的权利义务极不对等，履行该合同的结果是楚都公司（即国有资产）必然在经济利益上遭受重大损失，而易初莲花公司（泰国外资企业）则以较小的代价获得极大的利益。由于多种原因这种指腹为婚的合同关系实际上是不可能产生双方当事人预期目的的，应当予以解除。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。

湖北省武汉市中级人民法院对本案进行审理后于2006年1月13日作出（2005）武民终字第X号民事判决。该判决认定的事实与一审判决一致。

湖北省武汉市中级人民法院二审认为：楚都公司与易初莲花公司签订的《租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反国家法律、法规禁止性规定，合同有效，双方应予以履行。一审判决认为楚都公司未依约续收定金即为违约，其可单方解除合同。同时，一审判决还认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条的规定，收受定金的一方可以双倍返还为代价而解除主合同，故《租赁合同》应予解除。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”因此，楚都公司以拒收定金构成违约并超过6个月促成合同约定单方解除合同的条件成就，依法应视为该条件不成就。故原判关于违约解除合同的理由于法无据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”由于楚都公司拒收第二批定金，定金合同应认定实际未生效。原判以收受定金一方双倍返还定金为由判决解除合同，缺乏事实根据。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。楚都公司要求解除《租赁合同》的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，二审不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则履行义务。易初莲花公司要求继续履行《租赁合同》的上诉理由成立，其上诉请求二审予以支持。关于楚都公司承担违约金一节，双方签订租赁合同时，楚都公司并未实际取得土地使用权，依国家土地转让政策规定，楚都公司开发项目的土地使用权由协议转让改为挂牌交易，楚都公司至2003年12月15日才取得土地使用权证，致使该项目的工程延期253天（2003年4月6日至2003年12月15日）。合同约定的交房日期为2004年7月27日，兼顾公平原则，扣除因政策调整等因素延误的时间，应顺延253天，即楚都公司应于2005年4月6日交付房屋。在此之后，楚都公司仍未交房，应当承担违约责任。易初莲花公司要求楚都公司支付违约金的时间截止2005年5月26日。因此，楚都公司承担违约责任的时间为自2005年4月7日起算至2005年5月26日止。此期间，楚都公司应按合同的约定向易初莲花公司支付违约金。，《租赁合同》约定，超过3个月未能结束违约状态的，属严重违约行为，除免收租金并支付违约金外，还需承担50万元的特别违约金，易初莲花公司要求承担违约金的时间至2005年5月26日止，未超过3个月，故易初莲花公司要求支付特别违约金50万元的上诉请求二审不予支持。据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销武汉市汉阳区人民法院（2005）阳民一初字第X号民事判决；二、楚都公司与易初莲花公司继续履行2003年4月6日签订的《租赁合同》；三、楚都公司于判决生效后15日内向易初莲花公司支付违约金x元；四、驳回楚都公司的诉讼请求；五、驳回易初莲花公司的其他反诉请求。一、二审案件受理费各x元，由楚都公司各负担x元，由易初莲花公司各负担x元。

判决发生法律效力后，楚都公司不服，向湖北省武汉市人民检察院申请抗诉。湖北省武汉市人民检察院提请湖北省人民检察院抗诉。湖北省人民检察院于2007年7月3日作出鄂检民行抗[2007]X号民事抗诉书，对本案向本院提出抗诉，认为二审判决认定事实不清，适用法律错误。理由是：一、楚都公司未能如期交付房屋，而且这一违约状态已经持续6个月未能消除，二审判决对此未予认定，导致判决继续履行错误。《租赁合同》第十六条约定，楚都公司在本项目投入资金巨大，易初莲花公司在本合同生效后分三批向楚都公司支付定金500万元，另外考虑合同第二十三条关于楚都公司违约后解除合同以及第二十六条关于易初莲花公司违约后解除合同的约定，可以看出双方约定的定金条款属于解约定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价解除合同。本案中，楚都公司有权在满足一定条件的情况下以双倍返还定金的代价解除合同，易初莲花公司也有权在满足一定条件的情况下以丧失定金的代价解除合同。对楚都公司解除合同的条件，租赁合同第二十三条约定，租赁合同生效后，因楚都公司违反本合同的约定和承诺致使易初莲花公司不能按照本合同的约定正常使用租赁房产以及场地的，则视作楚都公司违约，易初莲花公司有权拒绝支付楚都公司违约期间的租金，楚都公司应当按照当期租金的万分之四向易初莲花公司支付违约金。楚都公司超过3个月未能结束违约状态，属严重违约行为，楚都公司除免收租金并支付违约金外，还须承担50万元的特别违约金，6个月未能解除违约状态，视为楚都公司单方面解除合同，楚都公司收取的定金应当双倍返还给易初莲花公司，以及赔偿易初莲花公司由此造成的经济损失（不可抗力除外）。根据该条约定，楚都公司在满足一定的解除条件（楚都公司的违约行为造成易初莲花公司无法正常使用租赁的房产，且楚都公司的违约状态在6个月内未能消除时），视作楚都公司以双倍返还定金的代价单方面解除合同。本案中，楚都公司确实存在违约行为，即楚都公司未能依约在取得施工许可证后收取第二批定金和于2004年7月27日未将房屋交付给易初莲花公司进行装修，致使易初莲花公司不能正常使用租赁的房屋，这一违约状态直到楚都公司2005年4月28日起诉时都未能消除，甚至直到现在这一违约状态也未消除，违约状态已经超过双方合同约定的6个月。同时，楚都公司的这一违约行为并非其主观恶意不正当促使解除条件的成立，而是由于国家政策变更导致楚都公司买地的成本比预期高出了一倍，进而导致楚都公司无力继续履约。在此情况下，楚都公司根据合同第二十三条的约定以双倍返还定金的代价解除合同，符合法律规定和合同约定。二审判决对楚都公司未按期交房的违约事实未予认定，致使楚都公司请求解除合同的诉讼请求未能得到支持。另外，二审判决认为楚都公司促使解除合同条件成立的行为是楚都公司不正当促成，因为易初莲花公司愿意支付定金而楚都公司却拒绝接受。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，应当视为合同的解除条件不成就，楚都公司不能解除合同。但《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金合同从实际交付定金之日生效。本案中，当事人之间约定分3次支付定金，楚都公司接受了第一笔定金，这部分已经有效成立。第二笔定金尚未接受，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条的规定，收受定金的一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同应认定实际未生效，这部分定金合同未生效，一个没有生效的合同是没有约束力的，楚都公司不接受也就不具有违约性，因而也不构成不正当促成条件成立。二审判决一方面认定尚未支付的定金致使定金合同未生效，另一方面又认定楚都公司不接受定金的行为违反约定，属不正当促成合同解除条件成立，这一认定明显自相矛盾；二、二审判决判令双方继续履行显失公平。楚都公司与易初莲花公司签订《租赁合同》时，楚都公司与武汉市汉阳区人民政府签订的《土地转让合同书》约定的转让地价为7737.52万元，易初莲花公司对此也是知晓的，这一条件构成签订《租赁合同》的基础。但是后来由于国家政策变更导致土地转让必须采用挂牌交易的方式，致使楚都公司在取得土地使用权时多支付了7000多万元，虽然楚都公司取得的土地面积有所增加，但每亩土地的单价仍远远高于《土地转让合同书》约定的价格。这一变化，显然超出了楚都公司和易初莲花公司签订《租赁合同》时的预期，且也不能为双方当事人所预见。而且本案合同的履行期限长达20年，如果根据双方协商的租赁价格继续履行对楚都公司来说履行费用过高，破坏了当事人之间的利益平衡，显然无法实现合同目的。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）项规定，当事人一方不履行非金钱债务，如果债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高，对方不能要求继续履行。本案的标的是提供房屋租赁，属于非金钱债务，由于地价的上涨已经导致继续履行的履行费用过高。在此情况下，二审判决判令继续履行，适用法律错误。

本院于2007年11月29日作出〔2007〕鄂民监一抗字第x号民事裁定，本案由本院提审，提审期间，中止原判的执行。

本院再审查明：原一、二审判决认定的事实属实，应予以确认。

本案当事人争议的焦点是：楚都公司与易初莲花公司之间签订的《租赁合同》是应继续履行，还是应予解除。

楚都公司认为：由于国家关于国有土地使用权出让政策发生变化，以致《租赁合同》中约定的双方权利义务不对等，原合同目的已不能实现。在双方对合同的变更不能达成协议的情况下，从公平原则出发，《租赁合同》应予以解除。

易初莲花公司认为：《租赁合同》约定的定金属于违约定金，而非解约定金。楚都公司逾期交付租赁物构成违约，是解除合同，还是选择违约金，选择权在易初莲花公司，而不是楚都公司。楚都公司在开发建设“闵东国际城”项目中将获得巨大利益，所谓履行费用过高的理由不能成立。《租赁合同》应继续履行。

本院认为：楚都公司与易初莲花公司之间签订的《租赁合同》是双方当事人真实意思表示，内容合法，原一、二审判决确认《租赁合同》有效是正确的。武汉市汉阳区人民政府与楚都公司签订的《土地转让合同书》约定武汉市汉阳区人民政府将汉阳区原机关大院及周边26.34亩的国有土地使用权以7737.52万元整体转让给楚都公司，用于开发建设“闵东国际城”。《租赁合同》第三十八条约定：“本合同经双方法定代表人或授权委托代理人签字、单位盖章后，在楚都公司和地方政府签订土地转让协议以及取得《土地使用权证书》和该项目立项批复获得批准之日生效。”因此，武汉市汉阳区人民政府与楚都公司签订的《土地转让合同书》是楚都公司与易初莲花公司签订《租赁合同》的前提和基础。上述两份合同签订后，因国家关于国有土地使用权出让政策发生变化及武汉市城市规划要求，楚都公司受让的国有土地使用权经武汉市土地交易中心挂牌交易，楚都公司以x万元受让x.34平方米（约36.26亩）的国有土地使用权。因此，在《租赁合同》的签订背景发生变化之后，楚都公司与易初莲花公司应根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定协商变更《租赁合同》的有关内容。本案中，易初莲花公司承租的房屋面积达x平方米，且房屋租赁合同关系具有协作性，在双方当事人不能达成协议的情况下，楚都公司要求解除《租赁合同》，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定”的规定。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”该法第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案中，双方当事人约定的定金为500万元，应分三次支付。楚都公司仅接受了第一笔定金100万元，而未接受后两笔定金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”的规定，本案中的定金已变更为100万元。自楚都公司接受该100万元之日起，定金合同发生法律效力。后两笔定金因未交付而不生效。《租赁合同》解除后，楚都公司应向易初莲花公司双倍返还已付100万元定金。同时，楚都公司还应依约向易初莲花公司支付自应交付租赁房屋之日起至《租赁合同》解除之日止的违约金。依合同约定，楚都公司每逾期一天交房，应承担年租金的万分之四的违约金，即每天的违约金为3360元（日万分之四X28元X12个月x平方米）。二审判决认定本案中楚都公司应交付租赁物的时间是合理的，即扣除因政策调整等因素延误的时间（2003年4月6日至2003年12月15日，为253天）后，楚都公司应于2005年4月6日向易初莲花公司交付租赁房屋。对于截止日期，从平衡双方当事人利益角度出发，应以计算至合同解除之日（2008年5月15日）为宜，共1134天，违约金为x元。依《租赁合同》第二十三条的约定，50万元特别违约金只有在租赁物交付之后才可能产生。因本案中楚都公司尚未交付租赁物，故易初莲花公司要求楚都公司承担50万元特别违约金的理由不能成立。原一、二审判决认定事实清楚，但适用法律均有偏差，本院予以纠正。检察机关的抗诉理由成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第一百零七条、第一百一十条第（二）项、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2005）武民终字第X号民事判决；

二、维持武汉市汉阳区人民法院（2005）阳民一初字第X号民事判决主文第一、二项；

三、撤销武汉市汉阳区人民法院（2005）阳民一初字第X号民事判决主文第三项；

四、武汉楚都房地产有限公司于本判决生效之日15日内向武汉易初莲花连锁超市有限公司支付违约金x元；

五、驳回武汉易初莲花连锁超市有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费x元，反诉费x元，合计x元，二审案件受理费x元，均由武汉楚都房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李玉高

审判员程鸣

代理审判员宋媛媛

二OO八年五月二十一日

书记员彭红杰