上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司。

法定代表人吴某某，任总经理。

委托代理人曹某，该公司员工，特别授权。

委托代理人鲁德国，河南梅溪律师事务所律师。一般代理。

被上诉人（原审被告）西峡县X路管理局。

法定代表人吕某某，任局长。

委托代理人杨某，该局职工，特别授权。

委托代理人赵华峰，西峡县城关法律事务所法律工作者。特别授权。

原审原告许某甲，男，生于2001年4月24日，汉族，住西峡县X乡X村X组。

法定代理人许某乙，男，生于1972年12月28日，汉族，住（略），系许某甲之父。

委托代理人李某鹏，河南宇洋律师事务所律师。特别授权。

原审被告李某某，男，生于1971年5月3日，汉族，住（略）。

原审被告王某某，男，生于1973年8月20日，汉族，租住（略）。

委托代理人李某某，男，生于1971年5月3日，汉族，住（略）。特别授权。

上诉人中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称南阳中心支公司）与被上诉人西峡县X路管理局、原审原告许某甲、原审被告李某某、王某某为道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，西峡县人民法院做出（2008）西民一初字第X号民事判决，南阳中心支公司不服，向本院提起上诉。本院受某后，依法组成合议庭，于2008年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人南阳中心支公司的委托代理人曹某、鲁德国，被上诉人西峡县X路管理局的委托代理人杨某、赵华峰、原审原告许某甲的法定代理人许某乙、委托代理人李某鹏、原审被告王某某委托代理人李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2007年10月26日19时10分，被告王某某受某告李某某雇佣驾驶李某靠于西峡县X路局的予Ｒx东风中型自卸货车运送沥青，当车行至西峡县X乡X组路段时，遇三个由右侧横过公路的小孩，其中包括原告，两个年龄较大的小孩发现危险后退回路边，年幼的原告未止步，同时王某某见状急踩刹车并向左打方向，但未避过，瞬间，发生交通事故。该车的保险杠右侧撞向原告，车的左后轮从原告双腿轧过。该事故经西峡县交警队处理，认定王某某驾驶车辆对道路动态观察不够，措施不力，未确保安全，应负此事故的主要责任，原告许某甲横过道路应观察来往车辆情况，在确认安全后通过，应负事故的次要责任。

原告受某某，即被救起急送入当地卫生院，包扎止血、双下肢固定及输液后急转入西峡县法院，给予输血治疗后急送入南阳市中心医院，入院诊断双下肢毁损伤，多发头面部挫裂伤，失血性休克。在该院做双下肢截肢术，治疗至2007年11月15日转院。其间支出医疗费x.97元。2007年11月16日，原告转入豫西协和医院，治疗至2008年3月4日出院，期间支出诊疗费9294.04元。同日，应西峡县交警队申请，南阳峡光法医临床司法鉴定所对原告身体伤残程度做出鉴定，结论是：许某甲左下肢关节以下缺失，右下肢膝关节以上缺失属二级残。2008年5月9日应原告申请南阳峡光法医临床司法鉴定所对原告后期医疗费用做出法医咨询意见，内容是：许某甲右肢骨残端整形术一次所需费用为3200元左右。原告在治疗、鉴定过程中支出交通费450元，鉴定费900元。

2008年5月12日河南省假肢中心应原告申请就原告目前的伤残需安装左下肢膝关节离断假肢及右下肢大腿假肢出具证明，证明显示低、中、高三个档次，其中中档下肢大腿假肢价格范围是x元－x元，中档下肢膝关节离断假肢价格范围是：x元－x元，成年前假肢每两年更换一次，假肢每年需5％的维修费用，成年后假肢使用年限为四年左右，成年后每年需2％的维修保养费，每次安假肢时需往返两次，住宿二十天，陪护1人。原告依据该证明，取中档假肢的平均价格，以70周岁为限，计算原告成年前后所需的假肢费用如下：1、中档大腿假肢：未成年x元、成年x元；2、中档膝关节离断假肢，未成年x元，成年x元，期间假肢维修费x.25元；3、安假肢的交通费、陪护费为x元。

另查明：2007年4月11日豫Ｒx东风自卸货车以西峡县X路局为车主在南阳中心支公司投入保额6万元的交强险和保额30万元的第三者商业险，次日，将商业险保额协议变更为50万元，同时投有不计免赔险。按第三者商业险的合同约定保险人对违反安全装载规定的，增加免赔率10％。另6万元的交强险包括8000元医疗费、5万元伤残、死亡赔偿金。

关于南阳中心支公司提出事故车超载应增加10％免赔理由，南阳中心支公司提供的证据是西峡县X路局在订立合同时的投保单，投保文本为统一的格式合同，合同中应填写项目均由保险公司填写，其中车辆类型项目为2吨以下货车，使用性质：非营业货车，在该合同投保人签章处加盖有西峡县X路局印鉴。2006年，西峡公路X路运货、减少运管费等支出，组织本单位职工出资购车15辆，牌照统一办理本单位名下，由公司统一在被告南阳中心支公司办理与被告李某某车辆相同内容的保险合同。被告李某某的予Ｒx东风自卸货车行车证显示车载重为1.98吨，事故时实载沥青数量为17吨。

原审法院认为：本次交通事故的发生，是由于司机王某某驾驶超载车辆，在路X路的原告时未确保安全，从而引发事故，按照该过错程度，被告王某某应承担事故的主要责任，结合本案的实际情况酌定其承担70％为宜。根据《道路交通安全法》第七十六条第一款第二项：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规、机动车驾驶人已经采取必要的处置措施的，减轻机动车一方的责任。”故被告南阳中心支公司在交强险责任限额5.8万元范围内予以先行赔偿原告许某甲的医疗费、残疾赔偿金等损失，被告李某某在超过交强险责任限额5.8万元的部分承担70％的主要责任；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。”被告王某某受某告李某某指派在驾驶途中因其重大过失引发事故致原告许某甲伤残，其应当与雇主李某某共同对事故后果承担连带责任；西峡县X路局作为事故车辆的挂靠单位，对车辆负有监督管理义务，其应对事故损失负补充赔偿责任；本案肇事车辆在被告南阳中心支公司投保金额为50万元的机动车第三者责任险，为防止被保险人不积极主张保险理赔可能会给第三者（即受某人）造成损害，同时预防被保险人与受某人达成的赔偿协议有可能损害保险人的合法权益或者保险人不认可被保险人与受某人之间的赔偿协议，故南阳中心支公司作为被告参加诉讼，有利于保障受某人的损失能够及时赔付到位，有利于实现节约诉讼成本，而且保险公司仅在保险责任限额内履行支付义务，并未加重其赔偿责任。同时《保险法》第五十条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或合同的约定，直接向第三者赔偿保险金。”无论是按照《道路交通安全法》还是《保险法》保险公司直接向受某人支付均是其法定义务。故而被告南阳中心支公司在第三者责任险50万元责任限额范围内赔偿原告损失，符合《道路交通安全法》和《保险法》的立法精神和本意。根据原告提供的医疗费票据、诊断证明、出院证、病历、伤残鉴定书、护理依赖程度鉴定书、鉴定费票据、后续医疗费法医咨询意见书、住院费用清单、省假肢中心证明、户口薄、交通费证明。本院确定原告的合理损失为：医疗费x.03元；护理费4959元（住院130天×26.1元/天＋出院后26.1元/天×60天），住院伙食补助费1300元（10元/天×130天）、营养费1300元（10元/天×130天），后续医疗费9600元（3200元/次×3次）；鉴定费900元。残疾赔偿金x.8元（3851.6元/年×20年×90％）、交通费450元，合计x.84元。本次交通事故致原告双下肢截瘫，需安装假肢。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条：“残疾辅助器具按照普通适用器具的合理费用标准计算，伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”原告庭审中提供了省假肢中心出具的证明，并选择中档假肢费平均值计算其假肢费的计算方法较为合理。另假肢作为特殊的残疾辅助器具，假肢维修费是原告因增加生活上的需要所支出的必要费用，与本次交通事故有因果关系，被告理应承担。原告诉请假肢费的赔偿年限，是按国家公布我国人口的平均寿命70周岁减去原告安肢前的实际年龄计算，该计算方法符合法律规定。故原告请求的假肢费x元〔1、中档大腿假肢：未成年（x元＋x元）÷2×11年/2年＝x元，成年（x元＋x元）÷2×（70岁－18岁）÷4年＝x元，小计x元；2、中档膝关节离断假肢，未成年（x元＋x元）÷2×11年/2年＝x元，成年（x元＋x元）÷2×（70岁一18岁）÷4年＝x元，小计x元〕；假肢安装所产生维护费x.25元〔（x元＋x元）×5％＋（x元＋x元）×2％〕也符合法律规定。原告上述总损失为x元，减去交强险应赔偿x元，余额为x元，第三者商业险合同约定保险公司对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿，被保险机动车负主要责任的，事故责任比例70％，余额x元乘以70％为x元，该数额大于第三者商业险限额50万元，故南阳中心支公司应在第三者商业险50万元限额内赔偿给本案原告，剩余x元由被告李某某、王某某赔偿，公路局负补充赔偿责任。事故中的原告失去双下肢，其精神、肉体上遭受某大的痛苦，理应得到一定的精神抚慰，根据本案的实际情况。酌定被告赔偿原告x元精神抚慰金为宜。被告南阳中心支公司辩称投保的肇事车辆因超载应按保险合同约定减少10％赔偿的理由不能成立。理由是根据《保险法》第十八条：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”之规定，被告南阳中心支公司庭审虽提供有加盖投保人公章的保险单，但保险单是保险公司事先拟定好的格式合同，应填写项目又均是保险公司填写，所填写的含肇事车内的被保险的十五辆车均为非营运且载重为2吨以下的货车，该车型明显与为修路而统一购车的货车车型不符，且保险单上未明确告知超载不计免赔扣付10％免责条款，故保险公司辩解的超载应免赔10％的理由不能成立。原告请求更换假肢的误工费、交通费等没有法律依据，本院不予支持。作为学龄前的原告在道路上通行时没有监护人或他人带领，在发现危险时，不能采取合理有效的避让措施，对此其父母未尽到合理的监护责任，具有过错，其监护人应自负30％责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条、四十七条、第六十四条、第七十六条、《中华人民共和国保险法》第五十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司赔偿原告许某甲交强险保险金x元，第三者商业险保险金x元。二、被告李某某赔偿原告许某甲损失x元和精神抚慰金x元合计x元，扣除已赔偿x元后，应赔偿x元，被告王某某负连带责任。三、西峡县X路管理局在第二条被告不能赔偿的范围内负补充赔偿责任。上述款项于本判决生效后十日内履行。四、驳回原告许某甲的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受某费x元，原告许某甲承担1260元，被告李某某承担x元。

南阳中心支公司上诉称：被上诉人西峡县X路管理局在保险单上加盖公章，即证明其在投保时上诉人已经履行了免责条款的明确说明义务，一审认定上诉人未履行明确告知义务是错误的；被上诉人西峡县X路管理局答辩称：被上诉人南阳中心支公司未履行免责条款的明确说明义务，一审判决正确，应驳回上诉。

原审原告许某甲辩称：上诉人未履行明确说明义务。

原审被告李某某、王某某也辩称：上诉人未履行明确说明义务。

根据各方当事人的诉辩意见，合议庭归纳本案争议的焦点是：南阳中心支公司是否向西峡县X路管理局履行了免责条款的明确说明义务。

二审各方均无提供新证据。

二审查明事实与原审查明事实一致。

本院认为：明确说明义务是《保险法》规定的保险人在订立保险合同时对涉及自己免责的条款所应当履行的说明义务，因为保险合同通常采用书面的格式化条款，而格式化条款是由保险人单方提出的，投保人一般只能被动地表示接受，加之保险人有丰富的实践经验，可能事先拟订一些不利于投保人的格式条款，所以为保护不特定多数投保人的利益，《保险法》第十八条规定：“保险合同中规定有保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。本案中，被上诉人与上诉人签订商业第三者责任险和不计免赔附加险，双方签订的保险合同及免责条款使用的均是上诉人提供的事先拟好的可重复使用的格式条款，上诉人应当针对保险合同中的免责条款向被上诉人提醒注意并予以详细释明，以使被上诉人了解而阅知签名，可从上诉人提供的保单上显示只有被上诉人单位公章，无阅知签名，除此之外，上诉人未提供其它确已履行明确说明义务的有效证据。综上所述，上诉人未能出示足以证明尽到明确说明义务的证据，上诉理由不能成立，原审判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受某费1050元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长郑荣敏

审判员车向平

审判员张南

二○○九年一月九日

书记员徐艳华