上诉人（原审第三人）王某甲，男。

委托代理人李某乙、刘某丙。

被上诉人（原审原告）曹某某，男。

被上诉人（原审原告）齐某某，男。

共同委托代理人贾喜国。

原审被告河南基建工程招投标有限公司。

法定代表人王某甲。

原审被告山东省菏泽市水利局。

法定代表人王某丁。

委托代理人石某某。

原审第三人山东省菏泽市人民政府。

法定代表人刘某戊。

委托代理人李某己。

委托代理人郝某。

上诉人王某甲因拖欠工程款纠纷一案，不服北关区人民法院（2006）北民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王某甲的委托代理人李某乙、刘某丙，被上诉人曹某某、齐某某及共同委托代理人贾喜国，原审被告山东省菏泽市水利局的委托代理人石某某，原审第三人山东省菏泽市人民政府的委托代理人李某己、郝某均出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2004年元月29日菏泽市政府成立城市建设十大工程指挥部，其中有赵王某公园建设施工指挥部。该指挥部于2005年5月17日与中国有色金属工业第六冶金建设公司西北工程处签订丹阳路市政桥工程施工协议书。2005年5月30日该西北工程处代表王某甲与原告曹某某签订施工承包协议书，约定由原告对丹阳路市政桥工程进行施工。原告按照双方约定进行了2个月的施工，但由于种种原因未给付原告工程款，原告无奈撤离工地，在撤离工地时第三人王某甲将原告的施工设备扣留（见2005年7月27日设备清单）。经双方多次协商，第三人王某甲及被告基建招标公司于2005年12月3日，交到安阳四方会计师事务所有限责任公司菏泽市X路市政桥工程项目部和曹某某工程纠纷预存款及鉴费x元。原告施工工程，经验收合格已使用。原告从第三人王某甲处取走工人工资及借款共计x元。原告曹某某、齐某某、被告基建招投标公司及第三人王某甲申请对本案争议的工程量及工程造价进行司法鉴定，经法院委托河南四方工程造价咨询有限公司建筑工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、按照原告提供的荷泽丹阳路赵王某公园市政桥工程量清单，山东荷泽市赵王某公园丹阳路市政桥鉴定造价为x.90元。2、按照被告基建招投标公司及第三人王某甲提供的曹某某工队山东荷泽丹阳桥工程量，山东省荷泽市赵王某公园丹阳路市政桥鉴定造价为x.72元。另查明，中国有色金属工业第六冶金建设公司证明未注册成立中国有色金属工业第六冶金建设公司西北工程处一单位。“河南中地工程招标有限公司”于2005年11月24日更名为“河南省基建工程招标有限公司”。该公司法定代表人为王某甲。

原审法院认为，第三人王某甲代表西北工程处与原告曹某某、齐某某签订荷泽市赵王某公园丹阳路市政桥工程施工承包协议书，原告按协议书要求进行施工，所施工工程款未结算，因西北工程处实际不存在，故第三人王某甲应当支付原告工程款。原告曹某某、齐某某，被告基建招投标公司及第三人王某甲申请对所涉及原告施工工程价值进行鉴定，但双方提供资料鉴定施工价值不一致，原告未能证明其提供的鉴定资料经被告及三人认可的相关证据，故依据被告及第三人提供工程量鉴定造价x.72元为准，扣除原告已从王某甲处领取的工人工资等x元，剩余x.72元，由第三人王某甲给付。原告要求第三人王某甲返还施工设备，应予以支持。原告请求利息因双方未有明确约定，应从其主张权利之日起计算。被告荷泽水利局、基建招投标公司、第三人荷泽市人民政府不承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、第三人王某甲于本判决生效后十日内给付原告曹某某、齐某某工程款x.72元及利息（从2006年11月3日起至本判决限定履行期限届满之日止，利率按中国人民银行同期、同类贷款利率计算）；二、第三人王某甲于本判决生效后十日内返还原告曹某某、齐某某施工设备（具体见2005年7月27日设备清单）；三、驳回原告曹某某、齐某某的其它诉讼请求。案件受理费x元，由原告负担5103元，第三人王某甲负担7197元。

宣判后，原审第三人王某甲上诉称，1、原审判决判令原审第三人独立承担责任是责任主体错误，既缺乏事实依据，又缺乏法律依据。上诉人作为普通公民，对中六冶金西北工程处提交的委托代理手续，没有实质性审查的权利和义务，与被上诉人订立施工承包协议，属于正常的委托代理行为，是职务行为而非个人行为。2、原审判令上诉人给付被上诉人39万余元的工程款项与本案事实严重不符，原审法院采信的司法鉴定结论是包工包料的计算结果，即曹某某完成工程总量的结果，而本案中所涉及的是只包工不包料的施工承包方式，所有的施工材料均由涉案的工程项目部出资采购，被上诉人所能得到的只是劳务报酬而己。3、原审法院判决上诉人返还施工设备显属证据不足。通过庭审质证，被上诉人所提交的2005年7月27日的设备清单中的主要设备已由被上诉人拉走，剩余的部分设备也都是由涉案工程项目部出资购买或租用的。既然这些设备的所有权不属被上诉人，又谈何返还呢要求二审法院依法撤销原判或改判，并判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。

曹某某、齐某某答辩称，1、上诉人依法应承担偿付工程款的义务。上诉人以中国有色金属工业第六冶金建设公司西北工程处（以下简称西北工程处）的名义与被上诉人签订山东省荷泽市赵王某公园丹阳路市政桥工程承包施工协议，而西北工程处实际不存在，即不存在上诉人称的其是履行职务行为，上诉人作为实际签订和履行人，依法应对自己的行为负责。被上诉人已按约定进行了施工，但上诉人仍未支付答辩人工程款。如增加其他人共同承担给付款义务，被上诉人无意见。2、被上诉人是以包工包料方式进行的施工，完成的工程量经鉴定为x.9元。根据该工程的发包合同、投标报告汇总表及上诉人与被上诉人签订的施工承包协议均可证明本案所涉工程是包工包料施工方式，另外根据安阳市清理拖欠工程款领导小组的多方调解会议内容以及上诉人提供的被上诉人工程量清单均已确认和认可被上诉人完成的工程是包工包料，并且司法鉴定机关根据上诉人提供的材料确定答辩人完成的工程量为x.72元。3、上诉人依法应返还所扣被上诉人的全部施工设备。2005年7月27日设备清单中的设备至今仍未归还答辩人，并且设备清单已明确表明是答辩人留下的设备，上诉人称我方已拉走大部分设备，所留设备是项目部购买或租赁，缺乏依据。请求二审法院依法驳回上诉。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，上诉人王某甲代表西北工程处与被上诉人曹某某、齐某某签订山东省荷泽市赵王某公园丹阳路市政桥工程施工承包协议书，被上诉人曹某某、齐某某按协议书要求进行了施工，所施工工程款未结算，因原审根据中国有色金属工业第六冶金建设公司证明，已查明西北工程处实际不存在，故原审法院判令上诉人王某甲支付被上诉人曹某某、齐某某工程款并无不当。上诉人王某甲关于原审判决判令原审第三人独立承担责任主体错误，既缺乏事实依据，又缺乏法律依据的主张不能成立。上诉人王某甲主张被上诉人应得的只能是劳务报酬，原审判令上诉人王某甲给付被上诉人曹某某、齐某某39万余元的工程款项与本案事实严重不符。根据上诉人王某甲与被上诉人曹某某、齐某某签订的该工程施工承包协议，被上诉人曹某某、齐某某完成的工程应是包工包料，现上诉人王某甲主张被上诉人曹某某、齐某某是以包工不包料的施工方式承包工程，且被上诉人曹某某、齐某某所完成工程量中所有的施工材料均由涉案的工程项目部出资采购，应由上诉人王某甲承担举证责任。由于原审中上诉人王某甲并未提供证据证明自己的主张，且双方均申请对被上诉人曹某某、齐某某所完成工程量的造价进行鉴定，按上诉人王某甲提供的被上诉人曹某某、齐某某工队山东荷泽市丹阳桥工程量鉴定的造价为x.72元，按照被上诉人提供的山东荷泽丹阳桥工程量鉴定的造价为x.90元。在双方发生纠纷后，经双方多次协商，上诉人王某甲及原审被告基建招标公司于2005年12月3日交到安阳四方会计事务所有限责任公司荷泽丹阳路市政桥工程项目部和被上诉人曹某某、齐某某工程纠纷预存款及鉴定费x元。上诉人王某甲虽于二审中提供的客户名称及地址为中六冶西北工程处荷泽丹阳路项目部，品名为钢材款、混凝土款、机械费等销售专用发票，但这些发票均是在被上诉人曹某某、齐某某撤离工地开具的，上诉人王某甲也不能证明项目部购买的这些材料用于被上诉人曹某某、齐某某所完成的工程量中，故上诉人王某甲此项主张不能成立。上诉人称原审法院判令上诉人返还施工设备显属证据不足，除被上诉人拉走的设备外，剩余的设备都是由涉案工程部出资购买或租用的，因原审中被上诉人提供的其撤离施工工地后现场留用的设备、仪器或机具清单上有涉案项目部负责人的签名及日期，且二审中上诉人提供的客户名称及地址为中六冶西北工程处荷泽丹阳桥项目部，品名为水泵、电焊机等销售统一发票开具的时间皆在被上诉人曹某某、齐某某撤离施工工地之后，上诉人王某甲也不能证明该项目部购置的这些设备、器具已用于曹某某、齐某某所施工的工程中，故上诉人的该项主张亦不能成立。上诉人的上诉请求证据不足，理由不充分，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人王某甲承担。

本判决为终审判决。

审判长李某良

审判员张国伟

代理审判员魏文联

二○一○年一月十五日

书记员华姗

安法网X号