上海市嘉定区人民法院

民事判决书

（2009）嘉民三（民）初字第X号

原告上海某某石业有限公司。

法定代表人陈某某，总经理。

委托代理人陆某某，该公司员工。

委托代理人杨某某，上海市世通律师事务所律师。

被告上海某某装饰有限公司。

法定代表人孙某某，董事长。

委托代理人杨某、汤某某，上海市中天信律师事务所律师。

第三人上海某某娱乐有限公司。

法定代表人许某某，董事长。

委托代理人孙某某，即被告上海某某装饰有限公司法定代表人。

委托代理人汤某某，上海市中天信律师事务所律师。

原告上海某某石业有限公司与被告上海某某装饰有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院经审查于2009年9月28日立案受理，依法适用简易程序，由审判员顾慧萍独任审判。2010年1月4日，本院依法追加上海某某娱乐有限公司为本案的第三人。本案于2009年11月4日、2010年5月21日公开开庭进行了审理。原告之法定代表人陈某某与委托代理人陆某某、杨某某，被告之法定代表人孙某某与委托代理人杨某、汤某某以及第三人之委托代理人孙某某、汤某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告上海某某石业有限公司诉称，2007年10月7日，原、被告签订工程施工合同，约定由被告将位于嘉定区X路西侧“某某会所”的大理石安装工程发包给原告施工，发包方式为包工包料，由被告向原告支付工程款。签约后，原告按期完成了“某某会所”大理石的安装，并将工程交付给被告。因原告所完成的大理石安装工程款为x元，但被告至今仍拖欠工程款x元。为此，原告提起诉讼，要求被告支付工程款x元，并支付逾期付款违约金50万元。

被告上海某某装饰有限公司辩称及反诉称，经第三人确认，原告所安装的大理石工程款为108万元，被告已全额支付，故不同意原告的诉请。由于原告安装的大理石存在多处质量问题，且使用的材质以次充好，也未能按期竣工交付，故被告提起反诉，要求原告修复大理石安装所存在的质量问题，并要求原告支付逾期竣工违约金30万元。

第三人上海某某娱乐有限公司述称，同意被告的答辩意见。

经审理查明，2007年10月7日，原、被告签订工程施工合同，约定由被告将位于嘉定区X路西侧“某某会所KTV装饰工程”的大理石安装工程发包给原告施工，发包方式为包工包料；工期为2007年10月10日至2007年11月15日，如逾期未完成承包范围内的施工任务，将视为违约；由第三人提供施工图纸和做法说明及现场交底；原告必须严格按照第三人提供的工程施工图纸做法说明、制作要求和事先送样第三人确认各封样石材小样材质为准验收；石材要求则按国家石材质材标准为依据，其色差、色胆、色线、暗裂明裂天然花纹等无法保证没有；工程竣工后，原告应通知第三人验收，并办理验收、移交手续；工程材料和加工安装费依据原告报价单，第三人审定确认价签字单为准；签约生效后三天内，被告支付原告工程定金10万元，原告材料进场，被告支付工程预付款30万元，原告工程竣工，作出工程结算书交于第三人审定确认后，被告支付原告工程总造价70％，剩余30％工程款于2008年5月15日付清；工程量按进场实际数量经被告与第三人签字确认单据计算；原告逾期竣工，每逾期一天，原告应支付被告1万元违约金，在原告工程款中扣除；凡进场所用石材，原告使用前必须经被告和第三人验收后方可使用，未经认可使用一切损失均由原告承担；原告工程竣工后，通知被告与第三人验收，自原告通知之日起计算，被告与第三人七日内验收，每逾期一天，被告与第三人应支付原告1万元违约金；本合同所有加工费及安装费均附有附件。签约后，原告提供了报价单，第三人的工程部工作人员在该报价单上签字确认，原告即进场施工。2007年11月19日，第三人出具证明一份，内容为：某某会所所有大理石由某某石业提供，实际面积以决算为准。施工期间，原告更换了第三人选定的部分大理石品名。被告先后共向原告支付工程款100万元。2008年1月28日，第三人使用“某某会所”。原告认为，其所完成的大理石安装工程款为x元，但被告至今仍拖欠工程款x元，故引起讼争。诉讼中，被告又向原告支付工程款8万元，累计支付工程款108万元。

审理中，原告申请对涉案工程进行审价，并要求按其提供的报价单作为审价依据。被告同意对原告所完成的工程进行审价，但要求按原告的第二份报价单进行审价。原告否认被告提交的第二份报价单。上海公信中南工程造价咨询有限公司（以下简称审价公司）在审价过程中，因双方对两份报价单各执己见，且对原告安装的黑色大理石是否为原选定的山西黑存在争议。因此，审价公司对黑色大理石进行了面积测量，未确定工程造价；审价公司针对原、被告的意见出具了两个审价结论，原告认可工程造价为x元；被告认可工程造价为x元（两个结果均不包含黑色大理石造价）。在上述两个审价结果中，原、被告对8项单价存在争议。据此，审价公司在报告中对双方争议的8项单价发表了审价意见。被告与第三人认为原告安装的黑色大理石并非是报价单上所选定山西黑，而是中国黑和染色板，原告认可黑色大理石并不全都是山西黑，有山西黑、中国黑和染色板。经协商，双方一致同意黑色大理石部分的造价为x元。对于墙面大理石安装费，原告主张每平方米40元，被告予以认可。据此，原告认为工程总造价为x元，扣除被告已支付的108万元，被告还应支付工程款x元；另外，原告认为涉案工程于2007年11月底竣工，被告逾期验收，要求被告支付逾期验收违约金50万元。被告认为工程总造价是x元，其已支付了108万元，不应再支付工程款，也不存在逾期验收的事实，不同意原告的诉请。被告表示，因原告安装的大理石存在质量问题，且未按照合同约定的时间竣工并交付使用，已构成违约，要求原告支付逾期竣工违约金30万元，并要求原告对大理石出现的质量问题进行修复。原告认为其没有逾期交付，不存在违约，不同意被告的反诉请求。

诉讼中，被告撤回要求原告对大理石安装所存在质量问题进行修复的诉讼请求。

上述事实，有《工程施工合同》、报价单、证明、结算单、整改通知函、工程联系单、审价报告等及本案的庭审笔录等为证，事实清楚，证据充分。

本院认为，原、被告之间的《工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的规定，当属有效。双方均应按约履行。根据合同约定，涉案工程大理石的品名是由第三人选定，原告须按图施工，施工所用石材经第三人确认后使用。庭审中，原、被告各自提交了报价单一份，罗列了大理石的品名和价格，但双方均否定对方的报价单。因两份报价单均由第三人工程部同一个工作人员的签字，本院均予以确认。由于原告提交的报价单的形成时间在后，故应以原告提交的报价单为准。由于原告在施工过程中，擅自更换部分大理石的品种，其行为已经存在违约，应承担相应的民事责任。原告称其更换大理石品种是征得了被告的同意，因原告未能提供证据证明，被告又不认可，本院不予采信。鉴于第三人已使用涉案工程，应视为被告对原告所施工的大理石安装工程已验收合格，被告应支付工程款。合同约定，工程价款按实结算，现涉案工程已经审价，审价公司对原、被告存在的分歧作出了两个审价结果，其中除双方有争议的8项单价外，其余部分双方均已达成合意，对双方已确认部分的工程款，本院予以认定。针对8项争议单价，原、被告均要求按照其提供的报价单进行结算，审价公司根据现场勘查实际使用的石材并结合市场信息价以及相关的规定，作出了审价结论，该结论较为客观公正也与事实相符，本院予以采纳。综上，本院确认涉案工程总造价为x元。现被告已支付工程款108万元，高于涉案工程的总造价，故原告要求被告支付工程款的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。对原告要求被告支付逾期验收工程的违约金一节，因原告未提供证据证明其向被告发出了工程验收通知书，无法证明被告存在逾期验收工程的事实，故原告的该项诉请于法无据，本院不予支持。合同约定，涉案工程应于2007年11月15日竣工，原告自认涉案工程于2007年11月底竣工，也已超过合同约定的竣工日期，故原告已构成违约，理应承担逾期交付工程的违约责任。现被告依照合同约定要求原告支付逾期交付工程的违约金的诉请，合法有据，应予支持。鉴于合同约定的违约金标准过高，原告要求进行调整，且被告未提供因原告违约给其造成实际损失的依据，故对被告主张的违约金由本院酌定。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款之规定，判决如下：

一、原告上海某某石业有限公司要求被告上海某某装饰有限公司支付工程款人民币x元的诉讼请求，不予支持；

二、原告上海某某石业有限公司要求被告上海某某装饰有限公司支付违约金50万元的诉讼请求，不予支持；

三、原告上海某某石业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告上海某某装饰有限公司违约金人民币5万元。

如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费x.18元，反诉受理费5800元，均减半收取；审价费x元，合计诉讼费x.09元，由原告负担x.09元，被告负担2417元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员顾慧萍

二○一○年六月十日

书记员沈萌艺

审判员顾慧萍

书记员沈萌艺