抗诉机关湖南省衡山县人民检察院。

原审被告人宾某某，曾用名宾X，男，X年X月X日出生。因犯抢劫罪，于1996年12月31日被广东省花都市人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，2005年5月10日被减刑释放。因涉嫌犯盗窃罪于2010年6月12日被河北省安平县公安局抓获，同月26日被逮捕。现羁押于衡山县看守所。

湖南省衡山县人民法院审理原审被告人宾某某盗窃一案，于二0一0年八月二十日作出（2010）山刑初字第X号刑事判决。衡山县人民检察院不服，提出抗诉。本院于2010年9月20日受理后，依法组成合议庭，于2010年10月15日公开开庭进行了审理。现已审理终结。

原判认定：2008年9月，被告人宾某某与朱云珍相识，并获悉了朱云珍儿子的生日。2008年10月25日早上，在衡山县X路口岳峰旅社一房间内，宾某某趁朱云珍不备，从朱云珍包内盗得中国建设银行信用卡一张。当日上午10时，被告人宾某某用盗得的信用卡在衡山县X路口麇城邮政储蓄所自动柜员机上，套用朱云珍儿子生日日期作为密码取款，三次共取走卡内存款6000元。

另查明，被告人宾某某于1996年12月31日因犯抢劫罪被广东省花都市人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年。2005年5月10日被减刑释放，系累犯。

上述事实，原审法院有以下经查证属实的证据予以证实：1、被告人宾某某的供述及辩解；2、失主朱云珍的陈述；3、证人贺某某的证言；4、自动柜员机取款记录单；5、银行监控录相照片；6、广东省花都市人民法院(1996)花法刑初字第X号刑事判决书、湖南省津市监狱的释放证明书；7、被告人的户籍证明。

原审法院认为，被告人宾某某在刑满释放后五年内又以非法占有为目的，秘密窃取他人钱财，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系累犯。依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款之规定，以盗窃罪判处被告人宾某某有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。

衡山县人民检察院抗诉提出，一审适用法律错误，应适用《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条(三)项及《人民法院量刑指导意见》。一审对被告人宾某某量刑畸轻，建议对其在有期徒刑3年至4年间处刑。

经二审审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。

本院认为，原审被告人宾某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人宾某某在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。衡山县人民检察院抗诉提出“一审适用法律错误，应适用《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条(三)项及《人民法院量刑指导意见》。一审对被告人宾某某量刑畸轻，建议对其在有期徒刑3年至4年间处刑”的理由，经查，原审被告人宾某某盗窃数额较大，依法应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条(三)项规定：盗窃数额达到数额较大或者数额巨大的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为其他严重情节或者其他特别严重情节：4.累犯。该解释明确规定累犯是“可以”而不是“应当”认定为其他严重情节或者其他特别严重情节。一审根据本案的具体情节，不适用最高人民法院此司法解释是正确的。对被告人宾某某判处有期徒刑二年并无不当。衡山县人民检察院抗诉提出的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长刘文斌

审判员陈红

代理审判员肖正元

二0一0年十月十五日

书记员丁卉

校对责任人：肖正元打印责任人：丁卉

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；