江苏省徐州市中级人民法院
民事判决书
(2005)徐民二终字第X号
上诉人（原审被告）大众科技报社，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代表人孙某某，该报社社长。
委托代理人魏某某，男，X年X月X日生，回族，该报社主任，住（略）。
委托代理人何历明，北京市北斗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某某，男，X年X月X日生，汉族，徐州市电视台退休干部，住（略）—3—X室。
被上诉人（原审被告）张某某，男，X年X月X日生，汉族。徐州市日报社退休干部，住（略）。
上诉人大众科技报社因与被上诉人李某某、张某某借款纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2005）泉民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人大众科技报社的委托代理人魏某某、何历明，被上诉人张某某、李某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年9月，《大众科技报农村科技周刊》工作人员张某某持大众科技报社函至李某某处协商合作经营《大众科技报农村科技周刊》事宜。协商后，李某某将x元交付给张某某、徐烽。2003年10月15日，《大众科技报农村科技周刊》给李某某出具借条，载明“《大众科技报农村科技周刊》今借李某某同志现金壹拾万元将转为股金。李某某，张朝良同志参与周刊管理，责权利与大众科技报社另议另定；若张朝良同志资金不能在本月底交付周刊，这壹拾万元作为周刊借款，按银行存款利息标准付息。”2003年11月3日，《大众科技报农村科技周刊》又给李某某出具承诺，载明“《大众科技报农村科技周刊》为了吸纳资金，办好报纸，更好为读者服务，在2003年10月12日，吸收李某某，张朝良为承包股东。周刊负责人张某某与二人签订了合作协议。按协议要求，李某某经张朝良之手先缴周刊财务壹拾万元作为股金，待张朝良股金到位后再缴下余伍万元。张朝良股金至今没有到位，并表示近期难于履行协议。鉴于此种情况，所签合作协议无法兑现。为了不让李某某造成损失，《大众科技报农村科技周刊》承诺，在张朝良资金到位之前，李某某的壹拾万元作为周刊贷款，月息与中国人民银行规定相同，到张朝良资金到位能履行协议时，再变作股金。为了表示负责，特向李某某出此承诺。以作证明”。由于张朝良资金始终未到位，x元亦未退还，李某某遂提起诉讼，请求判令张某某、大众科技报社返还借款。张某某辩称，其受大众科技报社的委托向李某某借款未还是事实，其行为是职务行为，借款应由大众科技报社负责偿还。大众科技报社辩称，该笔借款与大众科技报社无关。李某某投入的x元不能证明投入到《大众科技报农村科技周刊》，借条是事后串通形成的，属于无效民事行为，张某某后来在借条中所盖的印章，是未经本社批准而私刻的印章，其对外借款及使用的事宜未经本社批准，本社并不知情，本社不应承担任何民事责任，应依法驳回李某某的诉讼请求。
另查明，张某某于2002年7月8日至2004年1月期间在《大众科技报农村科技周刊》工作。该周刊系大众科技报社的下属部门，不具备法人资格。
原审法院认为，李某某为参与《大众科技报农村科技周刊》管理，通过张某某交付给《大众科技报农村周刊》x元这一事实，有大众科技报社于2003年9月6日出具的函，和《大众科技报农村科技周刊》分别于2003年10月15日，2003年11月3日出具的借条和承诺证明。张某某在向李某某借款期间，系《大众科技报农村科技周刊》的工作人员，并持有大众科技报社的函，使李某某有理由相信张某某的行为系职务行为，通过法庭审理，大众科技报社并无证据证明借条是事后串通形成，借条上所盖的印章是私刻的，因此，大众科技报社辩称李某某所诉借款与其无关，李某某提供的借条是事后串通形成，借条上所盖的印章是张某某未经报社批准而私刻的印章的意见不予采信。在庭审中，李某某与张某某提供的证据均可证明张某某的行为是职务行为，不是个人行为，故张某某不应承担还款责任。综上，大众科技报社应承担返还借款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条之规定，判决：一、大众科技报社于本判决生效后十日内给付李某某借款x元；二、驳回李某某对张某某的诉讼请求。
上诉人大众科技报社不服上述判决，向本院提起上诉，主张：原审法院认定事实、适用法律错误。1、被上诉人张某某与被上诉人李某某及张朝良之间是合伙关系，本案所涉x元是该三人个人合伙的投资行为，应当由合伙人承担合伙违约责任；即使上诉人出具函也不能证明上诉人明知被上诉人与他人合伙承包，且已投资x元的转借款行为，而且大众科技报社及农村周刊未收到上述投资款。2、《大众科技报社农村科技周刊》不具备法人资格，无权独立对外从事民事活动，被上诉人张某某及被上诉人李某某都是明知的，依据《民法通则》第六十六条之规定，被上诉人张某某的行为属于未被追认的无权代理行为，应由其自己承担责任。3、如果存在被上诉人合伙投资经营刊物的行为，也是违法行为。依据国家新闻出版署《报纸管理暂行规定》第四十二条“其他单位或个人不得以出资代办或其他方式控制或接管报纸。被上诉人擅自搞合伙入股承包刊物的行为是无效的民事法律行为，其法律后果应由被上诉人自负。4、被上诉人利用未经上诉人批准刻制的印章，所出具的各种承诺，其证据形式是违法的。5、被上诉人张某某实施的行为不属于职务行为。被上诉人张某某系其他单位的退休人员，上诉人并未授予他有与他人合伙承包吸资x元并转为借款的权利，其行为显不属于职务行为。该借款如果存在的话，应由被上诉人张某某个人承担。恳请二审法院在查明事实的基础上对本案做出公正的判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人张某某辩称：1、因张朝良的资金在约定的期限内没有到位，经过协商，把李某某的x元转为借款，所以，合伙投资协议根本没有实施。上诉人称借李某某的x元没有投入到《大众科技报农村科技周刊》，不符合事实。我在原审时提供了徐州正大会计师事务所对周刊的帐目进行审计的报告，该报告体现出李某某的x元已入帐并以上交管理费的名义交给了上诉人财务处，上诉人还出具了一张加盖财务章的白条。2、上诉人称《大众科技报农村科技周刊》不具备法人资格，向李某某借款未经上诉人批准，事后也没有得到上诉人的追认，不符合事实。在上诉人与北京安科智业文化传播有限公司签订的《合作协议》中，约定了《大众科技报农村科技周刊》编辑部从事采访、编辑、经营等工作，因此，上诉人已经授予了《大众科技报农村科技周刊》独立对外从事采访、编辑、经营等民事活动的权利，本案所涉x元的借款也在该授权范围内，不需要汇报，也不需要追认。正如上诉人所说，《大众科技报农村科技周刊》不具备法人资格，所以，其行为后果应当由具备法人资格的上诉人承担。3、上诉人称我擅自进行合伙入股承包刊物的行为是无效的民事法律行为，我认为，合伙入股协议并未实际履行，事实是由北京安科智业文化传播有限公司承包《大众科技报农村科技周刊》，这一点从上诉人在其他案件中出具的“《大众科技报农村科技周刊》是由北京安科智业文化传播有限公司承包的”证明中得到印证。4、上诉人认为我利用未经上诉人批准刻制的印章出具的承诺是违法的，也与事实不符。《大众科技报》最早在1995年由淮北市政府创办，1998年中国科协主办的《中国科协报》改名为《大众科技报》，因两报重名，经双方协商，淮北的《大众科技报》取消法人资格，变为上诉人的下属机构---《大众科技报农村科技周刊》，人员继续在淮北办公。上诉人要求淮北的《大众科技报》将公章和财务章上交，指令淮北再刻制《大众科技报农村科技周刊》的公章、财务章，在淮北使用。2002年7月，淮北市决定放弃承办《大众科技报农村科技周刊》，由北京安科智业文化传播有限公司与上诉人合作，继续承办，聘我为负责人。淮北的宋知贤根据上诉人单位马武田主任的通知，将《大众科技报农村科技周刊》的公章、财务章移交给我。而且，在2001年10月8日《大众科技报农村科技周刊》的广告刊例中，就已经印有该周刊的公章，因此，周刊的公章不是我私刻的。5、上诉人称我向李某某借款x元的行为不是职务行为，不符合事实。在北京安科智业文化传播有限公司与上诉人签订的《合作协议》中，明确约定由上诉人下发聘任周刊负责人的相关文件及证件。既然上诉人已经聘任我担任周刊的负责人，负责领导周刊的采编、出版发行、经营工作，那么我批准周刊向李某某借款x元当然是职务行为。综上，原审法院判决正确，请求二审法院依法维持。
被上诉人李某某辩称：1、由《大众科技报农村科技周刊》的工作人员张某某经手向我借款x元并出具借据是真实有效的。而且，该款在审计报告中显示已经交到《大众科技报农村科技周刊》。2、张某某是上诉人聘用的，有上诉人下发的证书，而且，张某某当初是持有上诉人开具的公函与我联系工作的，所以，我认为其行为是职务行为。综上，请求二审法院维持原判。
根据当事人的上诉主张及答辩理由，本案二审争议焦点是：1、张某某的行为是否是职务行为。2、借款是否属实，是否使用于《大众科技报农村科技周刊》。3、张某某与李某某之间是否是合伙关系。
本院审理期间，围绕案件争议焦点，上诉人大众科技报社没有提供新证据。被上诉人李某某没有提供新证据。被上诉人张某某向本院提供了如下证据：1、《大众科技报》一份。2、《大众科技报农村科技周刊》一份。二份报纸的国内统一刊号均是CN11-0211，证明二份报纸是同一单位的。3、2002年7月8日上诉人出具的聘书。内容为：今聘请张某某同志担任《大众科技报农村科技周刊》总编辑，领导周刊的采访、编辑、出版、发行和经营工作，聘期5年。证明张某某的行为是职务行为。4、原淮北市《大众科技报》总编宋知贤出具的证明，证实淮北与上诉人合作的《大众科技报农村科技周刊》至2002年6月终止合作，张某某现在所持有的《大众科技报农村科技周刊》的公章和财务章是在2002年7月由淮北移交的。5、山东省枣庄市台儿庄区政府史志办公室胡立志出具的情况说明和其提供的2001年10月8日《大众科技报农村科技周刊》的广告刊例。6、徐烽出具的证明。证明周刊的公章是由淮北市的宋知贤交给张某某的。上述3个证据证明周刊的公章早就存在，而不是张某某私刻的。经质证，上诉人大众科技报社认为，张某某提供的1-4份证据均不属于新证据，不同意质证。对于证据5-6，上诉人认为证人应当出庭接受询问。后上诉人又对证据3聘书中加盖的上诉人的公章的真实性提出异议，并申请鉴定。对此，被上诉人张某某承认该公章是原来淮北市的《大众科技报》使用的公章，是上诉人经营部的主任马武田给加盖的，不是现在上诉人对外所使用的公章。诉讼中，上诉人提出对被上诉人张某某在原审法院提供的2003年9月6日大众科技报社为张某某出具的介绍信上面的公章真实性提出异议，要求鉴定其真伪。
在庭审中，经本院询问，上诉人陈述在该报社成立之前，淮北市的大众科技报社已经存在，后经双方协商，淮北市的大众科技报社改名为大众科技报社农村科技周刊，成为上诉人的下属单位，并于2000年1月1日正式出版，公章是由该周刊自行刻制的，其原来使用的大众科技报社的公章上诉人要求原淮北市的大众科技报社销毁，但是否已销毁上诉人不清楚。至2002年5-6月份，周刊停办。2002年7月8日，上诉人与北京安科智业文化传播有限公司签订了合作协议书，由北京安科智业文化传播有限公司委派张某某承包大众科技报农村科技周刊，周刊工作人员的相关证件由上诉人提供。对于马武田的身份，上诉人认可其是该社的经营部主任，但认为，马武田无权对外加盖上诉人单位的公章。
本院认为,被上诉人张某某提供的《大众科技报》一份、《大众科技报农村科技周刊》一份均不属于二审程序中新证据的范围。关于被上诉人张某某提供的聘书，因被上诉人张某某认可该聘书上面加盖的公章不是上诉人现在对外使用的公章，因此，对该聘书不予确认。至于被上诉人张某某提供的二份证明，因证人均未到庭无法进行核实，所以，该二份证明亦不予确认。
本院经审理查明：1999年，上诉人大众科技报社经批准设立，由于淮北市的大众科技报社已经存在，经双方协商，淮北市的大众科技报社改名为大众科技报社农村科技周刊，成为上诉人一个不具备法人资格的下属机构。该周刊于2000年1月1日正式出版，公章由该周刊自行刻制，原来使用的大众科技报社的公章，上诉人要求原淮北市的大众科技报社销毁，但是否销毁不清。至2002年5-6月份，周刊停办。2002年7月8日，上诉人与北京安科智业文化传播有限公司签订合作协议书，由北京安科智业文化传播有限公司委派被上诉人张某某承包《大众科技报农村科技周刊》，该周刊编辑部从事采访、编辑、出版、发行、经营工作。由上诉人下发聘任周刊负责人的相关文件及证件，周刊编辑部独立核算、自负盈亏，并向上诉人交纳经费，北京安科智业文化传播有限公司不负担原《大众科技报农村科技周刊》编辑部遗留问题以及债权债务。
2003年9月，张某某持大众科技报社函至李某某处协商合作经营《大众科技报农村科技周刊》事宜。协商后，李某某将x元交付给张某某、徐烽（该周刊工作人员）。2003年10月15日，《大众科技报农村科技周刊》给李某某出具借条一张，载明“《大众科技报农村科技周刊》今借李某某同志现金壹拾万元将转为股金。李某某，张朝良同志参与周刊管理，责权利与《大众科技报》社另议另定；若张朝良同志资金不能在本月底交付周刊，这壹拾万元作为周刊借款，按银行存款利息标准付息。”2003年11月3日，《大众科技报农村科技周刊》又给李某某出具承诺，载明“《大众科技报农村科技周刊》为了吸纳资金，办好报纸，更好为读者服务，在2003年10月12日，吸收李某某，张朝良为承包股东。周刊负责人张某某与二人签订了合作协议。按协议要求，李某某经张朝良之手先缴周刊财务壹拾万元作为股金，待张朝良股金到位后再缴下余伍万元。张朝良股金至今没有到位，并表示近期难于履行协议。鉴于此种情况，所签合作协议无法兑现。为了不让李某某造成损失，《大众科技报农村科技周刊》承诺，在张朝良资金到位之前，李某某的壹拾万元作为周刊贷款，月息与中国人民银行规定相同，到张朝良资金到位能履行协议时，再变作股金。为了表示负责，特向李某某出此承诺。以作证明”。此后，由于张朝良资金始终未到位，x元亦未退还给李某某，李某某遂提起诉讼。
另查明，张某某于2002年7月8日至2004年1月期间在《大众科技报农村科技周刊》工作。
本院认为：关于被上诉人张某某向被上诉人李某某借款x元是否属实、该借款行为是否是职务行为的问题。根据上诉人大众科技报社的当庭陈述，可以确认，《大众科技报农村科技周刊》在2000年就已经存在，系上诉人的下属部门，公章也由其自行刻制，后由被上诉人张某某代表北京安科智业文化传播有限公司对该周刊进行的承包经营，独立核算并向上诉人大众科技报社上缴经费。根据上诉人大众科技报社与北京安科智业文化传播有限公司签订的协议书约定，《大众科技报农村科技周刊》编辑部从事采访、编辑、出版、发行、经营工作。2003年10月15日《大众科技报农村科技周刊》给李某某出具的借条、2003年11月3日《大众科技报农村科技周刊》给李某某出具的承诺，上面均加盖了《大众科技报农村科技周刊》的印章，上诉人大众科技报社虽然认为该印章是未经其批准刻制的，但是，上诉人对于《大众科技报农村科技周刊》在2000年就已经自行刻制印章的事实是认可的，所以，在上诉人没有证据证实加盖在借条和承诺书上的《大众科技报农村科技周刊》印章系被上诉人张某某另外私自刻制的情况下，该印章所产生的效力本院予以确认，可以确认借款事实的存在。因此，在承包经营《大众科技报农村科技周刊》期间，作为承包方负责人的被上诉人张某某以《大众科技报农村科技周刊》的名义向被上诉人李某某借款x元的行为，应为职务行为。由于该周刊不具备独立法人资格，且由上诉人大众科技报社对外发包的，故张某某向李某某借款行为的后果应当由《大众科技报农村科技周刊》承担，所以，原审法院判决由上诉人大众科技报社承担向被上诉人李某某返还借款x元的责任正确。
关于上诉人大众科技报社提出，被上诉人张某某和李某某是合伙关系，应当由合伙人承担违约责任的问题。因上诉人大众科技报社未提供相应的证据，而且与本案不系同一法律关系，本院对其此项主张不予支持。
关于上诉人大众科技报社二审庭审中提出对被上诉人张某某提供的2003年9月6日上诉人向被上诉人李某某出具的函上面的公章真伪进行鉴定的请求，本院认为，在原审法院对此证据要求上诉人大众科技报社进行质证时，上诉人对于公章的真实性未提出异议，在其上诉请求中亦未有此项要求，而且，在庭审中，上诉人也认可曾经有二枚“大众科技报社”的公章存在，再结合本案现已查明的事实，对该枚公章是否是上诉人现在正在对外使用的进行鉴定与否，对于本案的最终判决结果并不产生实质性的影响，因此，对于上诉人的鉴定请求，本院不予准许。上诉人要以此为鉴，加强对公章的管理，落实原大众科技报社公章的下落，避免因管理疏漏产生不良后果。
综上，原审法院判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3510元由上诉人大众科技报社负担。
本判决为终审判决。
审判长张杰
代理审判员于洪文
代理审判员李某
二00五年八月二十三日
书记员庄红
